臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第54號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 薛朝鴻
選任辯護人 黃韡誠律師
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度
易字第164 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11045 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、薛朝鴻於民國106 年7 月10日晚上8 時30分許，駕駛車牌號 碼000-00號貨車搭載林昇良，行經高雄市岡山區嘉新東路與 聖森路口時，因與騎乘機車之洪典揚、施順傑（乃洪典揚之 表弟）發生行車糾紛，乃於同日晚上8 時38分許，將其所駕 駛之前揭貨車，停放在高雄市○○區○○○路O 巷O 號之1 志昌邱鋼鐵有限公司（下稱志昌邱公司）大門對面路旁，並 基於傷害之犯意，持約半人身長之鐵管1 支下車，與隨後騎 車而至之施順傑及見聞前揭行車糾紛而駕駛小客車前往該處 之洪嘉佑（乃洪典揚之胞兄、施順傑之表哥），在該處發生 互毆，致施順傑因有受有左側前胸壁挫傷、左側前胸壁10X3 公分瘀青之傷害，洪嘉佑因而受有右手大拇指壓砸傷合併遠 端指骨創傷性截指之傷害（尚未達重傷害程度）。嗣經洪嘉 佑、施順傑報警處理，經警調閱志昌邱公司大門監視器錄影 ，因而循線查悉上情。
二、案經洪嘉佑、施順傑訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺 灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞
證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據（被告薛朝鴻及辯護人有爭執證 據能力之洪嘉佑、施順傑、洪典揚警詢所述均經排除），業 經檢察官、被告及辯護人於本院表示同意有證據能力或未於 言詞辯論終結前聲明異議，審酌此言詞或書面陳述作成時之 情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告薛朝鴻（下稱被告）固坦承有駕駛前揭貨 車，搭載林昇良行經前揭路口時，與洪典揚、告訴人施順傑 等人發生行車糾紛，後並有將該貨車停放在案發地點，下車 持前揭鐵管與告訴人洪嘉佑等人發生衝突等情；然矢口否認 有傷害告訴人洪嘉佑及施順傑之犯行，辯稱：伊當時係載雞 隻要前往位於嘉新東路巷底之高雄市梓官區農會家禽屠宰場 （下稱農會屠宰場）宰殺，伊轉進嘉新東路1 巷後，發現洪 典揚等人尾隨伊，且洪典揚一下車就拿安全帽靠近伊駕駛座 ，作勢要攻擊伊，該處是死巷，伊才下車防衛，洪典揚拿安 全帽朝伊頭部丟過來，沒有丟中伊，洪嘉佑、施順傑持棍棒 攻擊伊，打伊背部及手部，伊出於正當防衛才還擊，但伊的 鐵管只有敲擊到他們所持棍棒，並未打到洪嘉佑、施順傑身 體，洪嘉佑及施順傑診斷證明所載傷勢，並非伊造成，應該 是其等在攻擊伊時，被他們自己或同伴所傷，且施順傑診斷 證明開立時間距案發已相隔一週，難認與本案有關云云。辯 護人則稱: 本件是被告與告訴人先在嘉新東路的大馬路上有 行車糾紛，接著被告駛進嘉新東路的無尾巷，被告開進去後 發現告訴人車輛尾隨被告進入，故侵害的發生在此時點就應 該認定，對方人多，被告拿鐵棍是為了要防身之用，被告下 車是要與告訴人理論，質問為何要尾隨，此時當然會有作勢 防衛的動作，但並沒有要攻擊對方。後來一言不和，棍棒才
一起打上去，整個案發過程，被告就兩下揮棒的行為，第一 下是跟洪嘉佑棍棒碰擊棍棒，第二下是被告往後逃跑時，往 後揮擊了一下，因此這一下到底有沒有打到施順傑也無法認 定，若法律不能讓被告主張正當防衛的話，那何情況才可以 為自己做防衛？在以一對三且雙方都有武器的情形下，被告 是弱勢等語，為被告置辯。
二、經查：
（一）被告於106 年7 月10日晚上8 時30分許，駕駛前揭貨車搭 載林昇良，行經前揭路口時，與騎乘機車之洪典揚、告訴 人施順傑等人發生行車糾紛，後被告乃將該貨車駛入嘉新 東路，並將該車停放在志昌邱公司大門對面路旁，持前揭 鐵棍下車，與騎乘機車前來之洪典揚及告訴人施順傑、駕 駛小客車前來之告訴人洪嘉佑發生衝突等情，業據被告供 承在卷【見高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第 00000000000 號卷（下稱警卷）第2 頁至第3 頁；臺灣橋 頭地方檢察署106 年度偵字第11045 號卷（下稱偵卷）第 16頁正、反面；原審審易卷第89頁、第91頁；原審易卷第 153 頁】，核與證人即告訴人洪嘉佑（見偵卷第8 頁反面 至第9 頁；原審易卷第112 頁至第123 頁）、證人即告訴 人施順傑（見偵卷第9 頁；原審易卷第123 頁至第132 頁 ）、證人洪典揚（見偵卷第9 頁；原審易卷第132 頁至第 138 頁）於偵查及原審審理拾、證人林昇良於原審審理時 所證（見原審易卷第138 頁至第148 頁）相符，並有員警 職務報告（見原審易卷第61頁）、車牌號碼000-00號貨車 車籍資料（見原審易卷第93頁，登記車主為鑫鴻鑫企業行 ）、鑫鴻鑫企業行商業登記基本資料（見原審易卷第95頁 、登記負責人為被告）、案發現場GOOGLE地圖在卷可參（ 見原審易卷第13頁、第15頁），復經原審法院勘驗志昌邱 公司大門監視器錄影明確，有原審法院勘驗筆錄及擷圖附 卷可稽（見原審易卷第103 頁至第111 頁、第161 頁至第 198 頁），洵堪認定。
（二）告訴人洪嘉佑於案發時遭被告持前揭鐵管揮打，致其右手 大拇指受有壓砸傷併遠端指骨創傷性截指乙情，業據洪嘉 佑於偵查、原審時指訴歷歷（見偵卷第9 頁反面；原審易 卷第113 頁至第114 頁、第116 頁、第120 頁），並有洪 嘉佑於案發當日前往義大醫療財團法人義大醫院急診住院 之診斷證明書（見警卷第20頁）及病歷資料、原審107 年 10月12日審判程序時當庭所拍攝之洪嘉佑右手照片（見原 審易卷第207 頁至第211 頁）在卷可證，且經原審法院勘 驗前揭監視器錄影結果，被告於案發時確有洪嘉佑所指朝
洪嘉佑揮擊鐵管之情形，且洪嘉佑隨即亦有舉起右手觀察 傷勢之動作，同行之洪典揚及施順傑亦上前查看洪嘉佑右 手傷勢，有原審法院勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審易 卷第108 頁、第155 頁、第158 頁至第159 頁），堪認洪 嘉佑之指訴屬實。又告訴人施順傑於案發時遭被告持前揭 鐵管往其身上揮打，致受有左側前胸壁挫傷及左側前胸壁 10X3公分瘀青乙情，亦據施順傑證述明確（見偵卷第9 頁 ；原審易卷第126 頁至第129 頁、第131 頁），並有其之 高雄市立岡山醫院診斷證明書（見警卷第21頁）及病歷資 料（見原審易卷第65頁）、傷勢照片（見原審易卷第215 頁）在卷可證，且經原審法院勘驗前揭監視器錄影結果， 被告於案發時確有持前揭鐵管朝施順傑身上揮擊，有原審 法院勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審易卷第107 頁、第 174 頁），亦堪認施順傑之指訴屬實。被告雖質疑施順傑 係案發後106 年7 月17日始前往醫院驗傷，其於原審法院 當庭所指遭被告傷害而受傷之位置（見原審易卷第213 頁 原審當庭所拍攝之照片），亦與其診斷證明書所載位置不 同云云；然該診斷證明書傷勢部位之記載，乃醫師就施順 傑受傷部位所為之廣義記載，且由該診斷證明書能清楚載 明瘀青大小為「10 X3 公分」（見警卷第21頁），可見施 順傑確實受有該等傷勢，醫師始有辦法量測傷勢大小為何 ，而該傷勢大小亦與施順傑於原審審判程序所庭呈其手機 內之傷勢照片中可見之瘀青大小相符（見原審易卷第215 頁），而該手機照片所顯示之傷勢位置，經施順傑於原審 審判程序當庭模擬拍攝該照片時之姿勢位置，經比對結果 亦與施順傑前揭當庭所指受傷位置（即左側身壁，見易卷 第213 頁）相符（見原審易卷第129 頁原審法院當庭勘驗 結果），再依前揭勘驗監視器錄影結果（監視器錄影畫面 20時39分46秒、47秒處），被告當時係站立在施順傑左前 方，持前揭鐵管朝施順傑上半身揮擊（見原審易卷第107 頁勘驗筆錄、第174 頁擷圖27），亦與施順傑前揭左側身 壁傷勢位置相符；又施順傑前揭傷勢照片雖係106 年7 月 16日始拍攝（見原審易卷第215 頁），診斷證明書亦是10 6 年7 月17日始前往醫院驗傷開立（見警卷第21頁），然 施順傑所受傷勢並非能在短時間內痊癒之輕微碰撞或擦傷 ，而是遭被告持約半身長之鐵管大力揮擊所致，其於案發 後一週仍可見瘀青及挫傷，亦屬正常，自難因其於案發後 相隔一週始拍照、驗傷即認該傷勢與本案無關。被告雖質 疑告訴人2 人前揭所受傷勢係遭同伴所誤傷，或洪嘉佑於 揮棒攻擊被告時，自己拇指去撞擊被告所持鐵管云云；然
告訴人2 人所受前揭傷勢，均是遭被告持鐵管揮打所致， 告訴人洪嘉佑前揭傷勢並非遭施順傑或洪典揚所傷，告訴 人施順傑前揭傷勢亦非遭洪嘉佑或洪典揚所傷乙節，業據 洪嘉佑（見原審易卷第120 頁）、施順傑（見原審易卷第 127 頁、第132 頁）、洪典揚（見原審易卷第134 頁、第 137 頁）證述明確，且互核相符，而經勘驗前揭監視器錄 影結果，亦僅見被告有朝告訴人2 人攻擊情事，並未見告 訴人2 人有遭同伴誤傷之情形，有本院勘驗筆錄及擷圖在 卷可稽（見原審易卷第104 頁至第109 頁勘驗筆錄、第16 1 頁至第179 頁擷圖），且洪嘉佑當時手握鐵棍位置，係 在鐵棍之一端，並非在鐵棍中間乙情，業據洪嘉佑證述明 確（見原審易卷第120 頁），核與原審法院勘驗結果相符 （見原審易卷第167 頁至第174 頁勘驗擷圖），若洪嘉佑 揮棒攻擊被告，朝向被告方向可能與被告所持鐵管接觸處 乃該棍棒本體，手握棍棒處反而是遠離被告而靠近自己身 體處，若非被告確有洪嘉佑所指訴持鐵管對其攻擊而打中 其當時手握自己棍棒之拇指處，應不致於造成洪嘉佑右手 拇指受有如此傷勢；是被告此部分所辯，亦不足採信。綜 上，告訴人2 人所受前揭傷勢，確係被告於案發時持鐵管 揮擊故意傷害所致，已堪認定。
（三）按刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由， 係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之 權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排 除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當 性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。必 以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反 擊，始得以正當防衛論。苟非單純僅對於現在不法之侵害 為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則 對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（ 最高法院84年度臺上字第3449號、97年度臺上字第5049號 、88年度臺上字第407 號、86年度臺上字第2480號判決要 旨參照）。正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之 ，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為 ，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪 ，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一 方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之 反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權 之餘地（最高法院84年度臺非字第208 號、92年度臺上字 第3039號、92年度臺上字第3791號、96年度臺上字第3526 號判決要旨參照）。經查：
㈠、被告與洪典揚等人發生行車糾紛之地點乃在嘉新東路與聖 森路口，惟本件案發地點係位於○○○路O 巷中段處，距 離前揭路口已有一大段距離，有GOOGLE地圖在卷可稽（見 原審易卷第13頁），縱被告因與洪典揚等人在前揭路口發 生行車糾紛，而遭受來自洪典揚等人之威脅或遭其等追趕 ，然被告及林昇良係駕駛有相當高度、車型龐大之貨車， 洪典揚及施順傑2 人均騎乘機車，雙方縱有衝突，於被告 不停車及下車之情況下，洪典揚等人並無法對被告構成威 脅。且被告轉入該巷子後，大可駕車加速逃離以擺脫糾纏 ，然被告貨車轉進巷子後，不僅未加速，反而是慢慢開到 案發地點，自行停車、下車乙情，業據當時騎乘機車跟隨 在被告貨車後之施順傑（見原審易卷第131 頁）、洪典揚 （見原審易卷第138 頁）證述明確。縱如被告所辯，其係 事後才發現遭尾隨，始停車在案發地點云云；然依原審勘 驗前揭監視器錄影結果，被告自行將貨車減速，並將貨車 往志昌邱公司大門對面路旁圍牆開始停車時，洪典揚始頭 戴安全帽騎乘機車出現在監視器畫面中，見被告貨車停下 ，始將機車停放在志昌邱公司大門旁電桿處（被告貨車停 放處左後方對面路旁），後施順傑所騎乘之機車及洪嘉佑 所駕駛之小客車始先後出現在案發地點（見原審易卷第10 4 頁勘驗筆錄、第161 頁至第163 頁擷圖），可見被告之 貨車當時不僅行駛在洪典揚等人前方，且領先其等相當距 離，若被告不自行減速停車，洪典揚等人不一定能追上被 告之貨車。被告雖辯稱該巷子係無尾巷云云。然案發地點 即被告停車之地點，並非在該巷子盡頭，而係在該巷子中 間處，已如前述，是被告案發當時顯非因無路可退，才不 得不將車停放在案發地點。況該巷子盡頭處，即是被告與 林昇良當時預計要前往之目的地即梓官區農會屠宰場，而 該屠宰場並非其等首次前往，乃係被告2 年來每日例行要 載運雞隻前往宰殺之地點，且該屠宰場當時仍在營業，裡 面有其他人員在內，被告當時就是要載運雞隻前往該屠宰 場宰殺等情，為被告所承（見原審易卷第154 頁），核與 林昇良所證相符（見原審易卷第146 頁至第148 頁），並 有GOOGLE地圖及街景圖在卷可證（見原審易卷第77頁至第 91頁），顯見被告對該處相當熟悉，被告縱使遭洪典揚3 人尾隨，大可直接將貨車直接駛進距離案發地點不遠處之 屠宰場內，擺脫洪典揚等人之尾隨或向屠宰場人員求助， 實無必要中途自行將貨車停下，並自行下車與告訴人等衝 突。顯現被告當時在案發地點停車、下車，並非為排除現 在不法侵害而不得不為之必要行為。
㈡、就被告案發當時為何下車且持前揭鐵管乙情，被告於偵查 中先辯稱：伊是見對方尾隨而來，才下車查看，見洪嘉佑 下車持武器分給同夥，伊才回頭去車上拿鐵管云云（見偵 卷第16頁正、反面）；後於原審準備程序改辯稱：係洪典 揚拿安全帽靠近伊駕駛座，作勢要攻擊伊，伊才下車防衛 ，剛好車上有鐵棍，就隨手帶下車云云（見原審審易卷第 89頁），而就其當日下車且手持前揭鐵管之原因前後供述 不一。且經原審法院勘驗前揭案發地點監視器錄影結果， 被告貨車乃行駛在洪典揚等人之前，係被告自行將貨車停 放在案發地點，洪典揚見狀始停車，已如前述，且洪典揚 並非停在被告貨車駕駛座旁，而係停在被告停車處左後方 對面路旁志昌邱公司大門電桿處，並站立在原處，與被告 停車位置仍相隔一段距離，未見其有走到被告貨車旁之情 形，隨後騎乘機車前來之施順傑，亦是將機車停放在洪典 揚機車旁，亦未見有靠近被告貨車之情形，然施順傑甫下 機車，即見被告持半身長之鐵管扛在肩上，站在施順傑及 洪典揚面前，不斷指摘其2 人，期間並一度高舉該鐵管， 此時施順傑手上並無任何東西，洪典揚手上亦僅有其原所 配戴之安全帽（見原審易卷第105 頁勘驗筆錄、第165 頁 至第166 頁擷圖），可見被告於案發時並非遭受威脅，基 於防衛意思始持鐵管下車。被告雖辯稱洪典揚有朝伊頭部 丟安全帽云云，林昇良則稱洪典揚有拿安全帽揮擊被告云 云（見原審易卷第140 頁），然洪典揚堅稱並未持安全帽 對被告做出攻擊動作等語（見原審易卷第135 頁至第136 頁），核與當時在洪典揚身旁之施順傑所證：洪典揚當時 僅拿著安全帽，並未有什麼動作等語相符（見原審易卷第 128 頁），且洪典揚當時本就是騎乘機車頭戴安全帽前往 該處，其停車後，順手脫下安全帽，拿在手上，亦屬正常 之行為，而經勘驗前揭監視器錄影結果，亦未見洪典揚有 拿安全帽丟被告或揮擊被告之情形，該頂安全帽於案發之 初始終都在洪典揚手上，直至洪典揚前往洪嘉佑車上尋找 武器時，洪典揚始將該頂安全帽擺放在洪嘉佑小客車旁地 上【見原審易卷第106 頁勘驗筆錄、第168 頁擷圖16，後 洪典揚乃一直在該小客車旁或車內，直至被告已往其貨車 上跑，消失在監視器畫面後，洪典揚始持不詳長型物（洪 典揚稱係雨傘，見原審易卷第109 頁、第136 頁）往被告 方向丟】，況被告當時早已手持前揭半身長之鐵管，雙方 武器實力顯不相當，縱洪典揚有揮舞其安全帽，亦不足為 懼，是被告此部分所辯，亦不足採。又洪嘉佑下車後，雖 有交給施順傑木棒1 支，自己則持鐵棍1 支（見偵卷第8
頁、原審易卷第119 頁洪嘉佑所述；易卷第131 頁施順傑 所述），然於此之前，被告早已持前揭鐵管指摘手上無任 何武器的施順傑及僅有安全帽之洪典揚一段時間，縱洪嘉 佑下車與被告爭吵後，後有將手上鐵棍舉起，然其並未有 進一步向前揮擊之動作，反到是被告於同時間雙手握著鐵 管作勢向洪嘉佑、施順傑揮舞攻擊，後隨即又再度往洪嘉 佑面前跨步，大力揮棒攻擊，洪嘉佑始同時揮棒反擊，雙 方乃開始接觸交鋒，進行後續一連串相互攻擊之行為（見 原審易卷第106 頁至第108 頁勘驗筆錄、第167 頁至第17 7 頁擷圖）。綜上各情，堪認被告於案發時，並非單純為 排除不法侵害，始為必要之反擊行為，而是基於故意傷害 之犯意與告訴人等互毆。縱被告開始與告訴人等接觸交鋒 時，尚未將告訴人2 人打傷，即先遭告訴人2 人先後揮打 到身體，然互毆本就是雙方相互攻擊之一連串行為，雙方 勢力本就有消有長，不因何方先佔上風、何方先出手，即 正當化他方後續之攻擊行為，亦不因何方先受傷，即謂其 後之攻擊行為均係阻卻違法之防衛行為，自不得將個別動 作切割以觀，而謂自己之攻擊行為無傷害故意，併此敘明 。
㈢、另參以被告與告訴人等互毆後跑回其貨車上後，告訴人等 並未再對被告為攻擊行為或繼續上前追趕被告，而係隨即 退回洪嘉佑小客車旁，關心洪嘉佑手部傷勢，被告既已返 回其貨車上，且告訴人等亦未再對其為任何攻擊行為，若 被告本案所為自始即是單純基於防衛之意思為正當防衛行 為，而未有任何故意傷害之犯意，被告大可駕車駛離該處 ，不再與告訴人等接觸，然被告卻隨即將貨車調頭，往告 訴人等所在方向駛來，施順傑、洪典揚見狀騎車逃離現場 後，被告見洪嘉佑落單，不僅將貨車停在洪嘉佑小客車旁 不停指摘洪嘉佑，甚至再次持鐵管下車，不顧林昇良勸阻 ，不停追逐當時手已受傷且懷抱幼童（乃洪嘉佑3 歲女兒 ，見原審易卷第117 頁反面洪嘉佑所述，原待在洪嘉佑車 上，洪嘉佑與被告互毆受傷後，始返回車上抱下車）而毫 無攻擊能力之洪嘉佑，後又再駕駛該貨車加速往施順傑、 洪典揚逃離方向追去，復再度快速駕車返回洪嘉佑小客車 旁，見洪嘉佑欲駕車駛離該處，又再度駕車追逐洪嘉佑之 小客車等情，亦據原審法院勘驗前揭監視器錄影明確（見 原審易卷第108 頁至第110 頁勘驗筆錄、第178 頁至第19 4 頁擷圖），由此益可徵被告本案所為確實係基於傷害之 犯意而為無訛。
三、綜上所述，被告前揭所辯，皆係事後卸責矯飾之詞，並無足
採。被告上開傷害告訴人2 人之犯行，堪以認定，應予依法 論科。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。另依刑 法第10條第4 項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀 敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一 耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能 。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重 減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或 難治之傷害。」，查告訴人洪嘉佑之右手大拇指上半截， 雖因被告本案傷害行為而截指，然依洪嘉佑於偵查及原審 審判時所述，其仍持續前往醫院進行復健，雖寫字、拿筷 不若先前方便，但仍能拿筷及握筆寫字等語（見偵卷第9 頁反面；原審易卷第120 頁），且除該大拇指之傷勢外， 其右肢其他部位並未見有受傷情形，自難認其所受傷勢已 達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度，附此敘明 。
（二）按刑法上「一行為」包括自然意義之一行為與法律意義之 一行為，而一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，基於行為 基本評價之合理原則，自應以行為人之行為決意作為區分 一行為與數行為之標準，亦即行為人基於單一決意之行為 即為刑法上之一行為，不因行為時間前後不一致而有不同 。換言之，行為人出於單一決意之行為，只要在時間縱向 或橫向關係上具有行為統一性，應即符合一行為之概念。 至在單一決意下，二行為間具有行為局部之同一性，或其 行為著手實行階段可認為同一者，且就事件整體過程予以 客觀觀察後，若形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或 一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一 ，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競 合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。查被告於案 發時，雖係先後持前揭鐵管揮擊告訴人施順傑身體及告訴 人洪嘉佑右手，然被告與告訴人2 人開始接觸互毆前，既 係同時與告訴人2 人相互指摘，後乃在同一地點，同時與 告訴人2 人相互鬥毆，因認被告傷害告訴人2 人之行為， 係基於同一傷害故意而為。是被告以一行為，同時傷害告 訴人2 人，侵害其2 人之身體法益，核屬同種想像競合犯 ，依刑法第55條規定，從一傷害罪處斷。
（三）原審認被告罪證明確，適用刑法第277 條第1 項、第55條 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段等規定，並審酌被告已是中年成熟之人，偶遇行 車糾紛，不思相互忍讓、理性解決，卻逞兇鬥狠，與告訴 人等相互鬥毆，且迄今尚未與告訴人等達成和解或獲取其 等之諒解，實應給予相當之責難；兼衡被告前未有遭法院 判決科刑之前科素行，及本案乃被告與告訴人2 人相互傷 害之互毆行為；暨審酌被告本案行為手段，對告訴人2 人 侵害法益之程度，告訴人洪嘉佑右手大拇指並因而截指之 受傷情形；併考量被告自稱高職肄業之智識程度，目前擔 任鑫鴻鑫企業行負責人，從事載運雞隻工作，每月收入約 新臺幣4 至5 萬元之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 6 月，並諭知易科罰金以新台幣1000元折算1 日之標準。 並說明被告前揭所持鐵管1 支，雖係被告所有，業據被告 供承在卷，且係供本件所用之犯罪工具，然並未扣案，且 被告堅稱該鐵管現已不見，審酌該鐵管尚非專供犯罪所用 之物，且取得容易，替代性高，將之沒收以預防犯罪之刑 法上重要性不高，亦非違禁物或應沒收之物，依刑法第38 條之2 第2 項規定，不宣告沒收或追徵。經核原判決認事 用法，並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官依告訴人之聲請 提起上訴，主張：原審量刑過輕云云；按量刑之輕重，屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。 原審法院量處被告刑責，已審酌渠等素行、犯罪情節、所 生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀， 於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。檢察官 指摘原審量刑不當，並無足取，檢察官之上訴並無理由， 應予以駁回。至於被告上訴主張其欠缺傷害故意，乃出於 自我防衛意思且絕無過當而符合正當防衛置辯。惟按彼此 互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害 而加以還擊，始得以正當防衛論。故無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，不得主張防衛權；互毆係屬多數動作構 成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手 ，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為 必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無 主張防衛權之餘地；且刑法第23條前段規定正當防衛，不 罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本 乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性 ，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益 之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊 ）者，始稱相當（最高法院30年上字第1040號判例、96年 度台上字第3526號、84年度台上字第3449號判決意旨參照
）。依本案情節觀之，縱使起因為告訴人尾隨被告之車輛 並與之理論，但倘若被告無傷人之意，實無需持鐵管下車 ，進而揮打在場並未先行出手之告訴人，是依當時情況， 被告客觀上並非對於現在不法侵害為必要排除之反擊行為 ，實難認其當下主觀上僅係基於防衛自己權利之意思，被 告所為明顯係基於傷害之犯意所為之舉措，自無主張防衛 權之餘地，而憑此解免故意傷害罪責，被告仍執上揭情詞 否認犯罪而提起上訴，並無足採，其上訴非有理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉淑慧提起公訴，檢察官陳志銘提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
書記官 陳慧玲
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