貪污治罪條例
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,107年度,667號
KSHM,107,上訴,667,20190603,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第667號
上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　許正雄


選任辯護人　江雍正律師
　　　　　　陶德斌律師
　　　　　　張芳綾律師
被　　　告　楊國聰


選任辯護人　馬興平律師
被　　　告　林陽賜


選任辯護人　丁玉雯律師
　　　　　　陳俐蓁律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第911 號，中華民國107 年3 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第16234 號、第1884
8 號、第26199 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許正雄犯如附表二編號12、14至16、18所示經辦公用工程收取回扣罪部分撤銷。
許正雄犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪（即如附表二編號12、14至16、18所示收取回扣部分），處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回（即許正雄被訴如附表二編號1 至11、13、17所示收取回扣罪部分，及許正雄與楊國聰被訴於職務上行為收受不正利益罪，及楊國聰被訴於職務上行為收受賄絡罪、林陽賜被訴對於公務員不違背職務交付不正利益罪部分）。
事 實
一、許正雄自民國100 年9 月間起擔任交通部觀光局茂林國家風 景區管理處（下稱茂管處）處長期間，負責綜理全處業務， 並主管茂管處辦理公共工程、財務或勞務採購之規劃、設計 、招標、履約、驗收及付款等相關業務，為刑法第10條第2 項第1 款前段依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務 權限之公務員。詎許正雄利用擔任茂管處處長職務時，竟基 於收取回扣之犯意，在得悉劉朝治建築師事務所將於100 年



間有意參加投標茂管處所辦理之公共工程委託設計監造服務 標案後，即於100 年11月9 日前某日向劉朝治表示，因有經 濟上之壓力，日後若順利標得茂管處辦理之標案後，要給其 得標金額之5%作為回扣，經劉朝治同意，適茂管處分別於附 表一所示4 項工程公告時間，辦理如附表一所示4 項標案名 稱之招標（性質上屬開口合約標案），許正雄並親自擔任標 案之評選委員，而劉朝治建築師事務所以如附表一所示金額 投標後，於如附表一各編號所示決標日期順利得標，事後劉 朝治乃依約於如附表二編號12、14至16、18所示時間各交付 許正雄新台幣（下同）5 萬元，陸續交付回扣共計25萬元。二、案由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件 證人林恩養、吳江忠、陳朝和、陳秋岑、蔡明輝、陳俊安、 郭菁蓉、蔡浩明、向明華、池秋芬分別於調詢及檢察官偵訊 （未具結部分）之陳述，均屬審判外之言詞陳述，被告許正 雄、楊國聰、林陽賜及渠等辯護人於原審及本院審理時均爭 執上開證人於審判外言詞陳述之證據能力（見原審四卷第14 9 頁、本院二卷第20-21 頁反面），既無證據證明上開證人 林恩養等人於警詢及檢察官偵訊（未具結部分）所為陳述， 有何較為可信之特別情況，自無證據能力。然被告以外之人 於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存 否之證據，但參酌現行刑事訟訴法第166 條之第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述 人先後不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為彈劾 之證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度台上 字第6881號判決參照）。依此說明，上開證人分別於調詢及 檢察官偵訊未具結所為之陳述，被告3 人及其等之辯護人雖 主張均無證據能力，惟非不得作為彈劾證據，用以彈劾法院 作證時所為陳述之證明力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文刑事訴訟法第159 條之5 定有明文



。本件除上揭所述外，本判決所引用之其他各項證據資料， 其屬於被告以外之人於審判外之書面及言詞陳述者，檢察官 、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述 ，均同意作為證據或已無異議為本案言詞辯論（本院二卷第 20-25 、33-36 、64頁反面-74 頁反面），本院審酌上開證 據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關 聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，應均具有證據能力。
貳、實體上之理由
甲、撤銷改判有罪部分（許正雄犯如附表二編號12、14至16、18 收取回扣部分）：
一、訊據被告許正雄固坦承茂管處辦理附表一所示4 項設計監造 工程，均由劉朝治建築師事務所以開口合約性質之方式標得 設計、監造服務之標案等情不諱，惟否認有向劉朝治收取如 附表二編號12、14至16、18所示之回扣，並辯稱：我雖然於 附表二編號12、14、15、16、18所示日期與劉朝治都有見面 ，但都是在討論公務上之事項，其中於附表二編號12所示之 日期與劉朝治見面，是為了討論霧台鄉谷川工程規劃設計趕 辦事宜，另於附表二編號18所示之日期與劉朝治見面，印象 中是為了討論茂管處辦理泛舟活動設施工程開航問題，至於 其餘附表二編號14、15、16所示之日期與劉朝治見面也是為 了要討論或催促劉朝治設計監造之進度問題，但因時間久遠 ，已忘記當時是在討論那項工程見面云云。
二、惟查：
㈠劉朝治建築師事務所於100 年底起投標茂管處所辦理之工程 委託設計監造服務標案，並以開口合約方式標得如附表一所 示之4 項（即得標者須依照茂管處所指定之如附表一所示之 4 項設計監造工程個案逐案設計和施工）之事實，業據被告 許正雄供承在卷（見本院二卷第79頁及反面），核與證人劉 朝治證述相符（見偵一卷第15頁反面），並有附表一編號1 所示六龜區及賽嘉樂園遊憩服務設施工程委託設計監造服務 工作之決標公告、招標資料、投標資料、評選資料、議價決 標紀錄等標案相關資料（偵二卷第147-177 頁）、附表一編 號2 所示茂林國家風景區遊憩服務設施工程委託設計及監造 服務工作之決標公告（調查一卷第34-35 頁）、附表一編號 3 所示茂林國家風景區全區遊憩服務設施工程委託設計及監 造工作之決標公告（調查一卷第36-37 頁）、附表一編號4 所示茂林國家風景區全區遊憩服務設施工程委託設計及監造 服務工作之決標公告（調查一卷第38-39 頁反面）、茂管處 委託劉朝治建築師事務所設計監造案件一覽表（調查二卷第



165-166 頁反面）、及被告許正雄與劉朝治聯絡之通訊監察 譯文1 份（受監聽電話調查二卷第1-4 頁反面）、法院核發 對被告許正雄持用0000000000、0000000000門號為監察之通 訊監察書36份（監聽期間自102 年10月31日起至104 年7 月 3 日止，原審三卷第6-76頁）在卷可資佐證。而被告許正雄 在得知劉朝治建築師將於100 年11月9 前某日有意參與投標 管處辦理公共工程委託設計監造之服務標案後，即向劉朝治 表示因有經濟上之壓力並要求給得標金額5%之費用為回扣之 事實，業據證人劉朝治證述在卷（見偵一卷第153 頁以下） 。又劉朝治則依其所標得如附表一所示編號1 至4 之茂管處 所委託之設計、監造工程後，則依約先後交付被告許正雄如 附表二編號12、14、15、16、18所示之金額各5 萬元作為回 扣之事實，亦據證人劉朝治於原審證述在卷，並證稱：（問 ：起訴書附表一這4 個設計監造標案〈附表一所示編號1 至 4 之茂管處標案〉是你們事務所負責的標案嗎？）是的。（ 問：許正雄是何時要求回扣的？）應該是在第1 個標案，10 0 年11月9 日之後等語（見原審四卷第151 頁反面），復證 稱：當時他有說我要交付回扣的成數是5%。（問：你於偵查 中與調查中曾說許正雄開始是要求你支付10% 的工程回扣給 他，而你有跟他說你負擔不起，被告就說那至少要有5%的回 扣？）是。…（問：你後續真的有交付回扣給許正雄嗎？） 許正雄都是以用口頭上講的，許正雄不是依據某個標案要多 少錢跟我直接講明，因為我們都是訂開口契約的標案，就是 他會表示他最近手頭比較緊而約我出來直接開口跟我要等語 （原審四卷第152 頁反面），復證稱：我有標得茂管處附表 一所示4 個標案後交回扣給許正雄。（問：除附表一所示的 4 個標案外，許正雄有另外跟你要求〈回扣〉嗎？）沒有， 那時變得像是默契性質，只要許正雄開口，基本上我就會準 備錢給他等語（原審四卷第153 頁反面）。而劉朝治確實於 如附表二之一所示編號12、14、15、16、18所示之時間在各 編號12、14、15、16、18所示之自動提款機提領現款之事實 ，復有國泰世華商業銀行東高雄分行106 年3 月9 日（106 ）國世東高雄字第00027 號函暨所附劉朝治所持國泰世華商 業銀行帳號000000000000之帳戶於附表所列示日期提款項交 易之「當日交易時間」及「提款機之位置」、「臨櫃辦提提 款之行庫及其地址」等資料（原審三卷第157-158 頁，即附 表二之一所示編號12部分）、聯邦商業銀行業務管理部存匯 集中作業科106 年3 月24日聯業管（集）字第10610313652 號函（原審三卷第172 頁，即附表二之一所示編號14部分） 、上海商業儲蓄銀行106 年03月31日上總數字第1060000187



號函暨所附暨所附劉朝治所持國泰世華商業銀行帳號000000 000000之帳戶於附表所列示日期提款項交易之「當日交易時 間」以及其「提款機之位置」或「臨櫃辦提提款之行庫及其 地址」等資料（原審三卷第178-180 頁，即附表二之一所示 編號15、16部分）、玉山銀行服務據點及ATM 設置地點查詢 （原審三卷第277 、279 頁，即附表二之一所示編號18部分 ）等在卷可按。又被告許正雄對如附表一所示之4 項標案過 程中，常與劉朝治討論上開工程施工進度及如何進行上開工 程之設計規劃，而劉朝治在辦理上開4 項工程之規劃設計及 監造過程中，其進度大都有配合辦理等情，業據被告許正雄 於本院審理時供承在卷（見本院二卷第80頁以下），顯見被 告許正雄與劉朝治在上開附表一所示之4 項標案之設計、監 造之過程中，雙方在業務上之關係理應甚為緊密，而被告許 正雄與劉朝治未曾有何財務上糾紛或於上開業務往來過程中 有何發生不愉快之情事（見本院二卷第78頁），而被告許正 雄復供稱：我不知道劉朝治為何會隨便亂說〈我有拿回扣〉 等語（見本院二卷第80頁反面）。再參以證人劉朝治擔任建 築師，已屬專業人士，其在社會上應具有一定之身分、地位 ，若非被告許正雄果真有向劉朝治索取工程上之回扣，則證 人劉朝治何有可能會無端誣陷被告許正雄而可能自陷刑責之 理。況劉朝治因本件回扣案認罪，業經檢察官緩起訴處分並 向公庫支付18萬元確定在案（見臺灣高雄地方檢察署104 年 度偵字第16234 、18848 、26199 號及臺灣高等檢察署高雄 檢察分署105 年度上職議字第307 號），足見證人劉朝治上 開之證述，洵非無據，應屬可信。
㈡被告許正雄固坦承附表三所示之102 年12月5 日、103 年7 月7 日、7 月27日、9 月15日、104 年4 月30日有5 次均與 劉朝治在如附表三監聽中所示之地點附近見面等情不諱（見 本院二卷第78頁），其雖矢口否認有收取劉朝治之回扣。惟 劉朝治與許正雄有上揭日期相約見面後（或見面前），隨即 以其平日所使用之國泰世華銀行高雄分行提款卡在附近金融 機構所附設之自動付款設備提領現款交付被告許正雄，已有 下列證據可佐：
⒈102 年12月5 日（星期四）【被告許正雄如附表二編號12所 示收取回扣部分】：
被告許正雄於102 年12月5 日13時51分2 秒（以下簡稱13： 51：02秒）與劉朝治聯絡內容中雖有討論明日上午（即102 年12月6 日）將在谷川標案見面時如何進行該項工程，惟被 告許正雄卻又在電話結束前（刻意壓低聲量），表示當晚（ 5 日）「我大概下午7 點左右…」，而劉朝治則立即回答「



是」《見附表三編號1-1 、1-2 、1-3 所示通聯摘要》，顯 見被告許正雄與劉朝治對兩人平日相約之地點早有默契，而 被告許正雄事後當晚亦與劉朝治見面，業據被告許正雄供承 在卷。又證人劉朝治在與被告許正雄在見面前即在自動付款 設備提領5 萬元交付被告許正雄之事實，業據證人劉朝治於 原審證述在卷，並證稱：「問：（102 年12月5 日提領紀錄 是在晚上7 時47分，許正雄7 時12分跟你說他到了，等於過 了30幾分鐘你就到上海銀行北高雄分行領錢，你去領錢與被 告來找你有關係嗎？）我雖不敢完全肯定，但就我記憶所及 應該有關係」等語（見原審四卷第162 頁）。復比對劉朝治 於附表二編號12所示之時間（19：47：57-19 ：49：13在上 海商業銀行北高雄分行（高雄市○○區○○○路000 號）以 該處自動付款設備分3 次共計提領5 萬元《即附表二之一編 號12》，足見被告許正雄與劉朝治見面後，與其當晚在自動 付款設備提領現款之時間，已甚接近（見面時間19：12：18 ，領款時間為19：47：57），劉朝治若非要因應被告許正雄 前來需索，則何須在見面前事先以其國泰世華銀行提款卡跨 行分3 次共計提款5 萬元之必要，足見證人劉朝治上開證述 「記憶所及及當晚應有交付許正雄5 萬元之回扣」自屬實在 ，故被告許正雄此部分向劉朝治收取5 萬元回扣之事實，應 可確認。
⒉103 年7 月7 日（星期一）【被告許正雄如附表二編號14所 示收取回扣部分】：
被告許正雄於103 年7 月7 日22：18：22又以電話要求劉朝 治前來「九如」（即皇家貴族理容院），劉朝治則回稱：「 處長已經10點多了呢」。許正雄則稱：「來九如看我一下， 對啦，現在」。又稱：「知道地方嘛。」。劉朝治：「好啦 」。被告許正雄：「就那個地方嘛」。劉朝治：「嗯，我知 道阿，在沙發那邊嗎？」。許正雄：「對啦，進去就知道啦 ，好不好？」《見附表三編號2 所示通聯摘要》。而被告許 正雄於本院審理時，已供稱：當時只有我1 個人在包廂，在 此之前是有1 位小姐在坐檯，但是當劉朝治來的時候，我就 請該小姐先離開，那2 次（即103 年7 月7 日、103 年7 月 27日），我都沒有和朋友在皇家貴族聚會，都只有我1 人在 那裡唱歌等語（見本院二卷第79頁）。再比對劉朝治與許正 雄相約在皇家貴族理容院包廂見面後，劉朝治隨即於附表二 編號14所示之當晚11時10至11分許，在聯邦銀行北高雄分行 （高雄市○○區○○○路000 號），以該處自動付款設備提 領6 萬元，劉朝治將其中5 萬元交付被告許正雄作為回扣， 另餘款1 萬元則劉朝治自行留用之事實，業據證人劉朝治於



原審證述在卷（原審四卷第163 頁反面），並稱：當晚10點 多，我就是去皇家貴族那邊，許正雄找我過去，東聊西聊， 當晚有提到錢的事情，所以我有交付等語（原審四卷第162 頁反面）。審之對照劉朝治當晚11時10分許在自動付款設備 提領現款的時間，與其與許正雄相約在皇家貴族理容院包廂 內見面時間，亦相當接近，故劉朝治要因應被告許正雄之需 索，始會在接近午夜提領現金之事實，已甚顯明。又被告許 正雄當晚與劉朝治僅見面之目的果真僅單純討論工程細節， 則又何必在近午夜時分仍要求劉朝治前往九如路理容包廂內 見面之理？另被告許正雄辯護人固又主張：在劉朝治之該次 存褶上有載明該5 萬元是借款，而劉朝治之配偶何淑婷亦稱 該5 萬元應該是借給小叔（劉朝治之弟的借款），故該5 萬 元不能作為證明係劉朝治交給許正雄之回扣云云。惟查： （1）劉朝治歷次交付被告許正雄之回扣款項，並非由劉朝治事 務所之帳戶項目支出之事實，業據人劉朝治於原審證述在 卷，並證稱：我公司的帳本並沒有提款卡，我是以個人的 帳戶申請提款卡，許正雄要的時候我就會直接用個人提款 卡提款等語（原審四卷第153 頁反面），並證稱：「問： （既然你沒有做帳習慣，為何你於調查局時如何有辦法透 過你的存摺去勾選確認這些錢應該是交給許正雄的回扣？ ）第一，如果要用到比大的金額，例如房貸、車貸，都是 由帳戶直接轉出去，不會另外提領出來。第二，如果個人 有提領家用，我太太會由她的帳戶處理，這部分除非是事 務所有大筆支出，例如過了下午3 點半以後，銀行不方便 ，我就會以提款卡提領…提款卡都是帶在我自己身上使用 等語（原審四卷第154 頁），並證稱：「問：（像你們這 樣的方式，你們談好得標金額之5 ％，若都沒有很清楚做 帳，你如何知道他《許正雄》跟你索取的金額有無超過得 標金額之5%？）因為每次索取的金額不大，我不會特別計 較多了多少錢或少了多少錢，只要在某個範圍內就OK。… 「問：（何謂某個範圍內？）可能超過一點點錢或少一點 點錢，我覺得只要他提出的金額不會太超過，例如一兩倍 或10% ，我想說那就沒關係，這只是口頭上的說明，因為 這件事情對我來講是犯錯的事，所以我不可能會詳細紀錄 或追究要給多少或是不給多少才是對的等語（原審四卷第 15 5頁反面），並證稱：「（問：103 年7 月8 日5 萬元 ，能否確定是交給許正雄的回扣？）應該是」（原審四卷 第170 頁）。
（2）證人何淑婷於106 年8 月21日原審審理時，則證稱：「問 ：（提示劉朝治國泰世華銀行東高雄分行存摺，下稱劉朝



治國泰世華存摺）這是劉朝治國泰世華銀行東高雄分行的 存摺明細，上面有用手寫的字跡，是誰寫的？）這是我的 字跡」。「問：（103 年7 月8 日借款5 萬是何意？）很 久了，我不記得」。「問：（為何會在上面註記是借款？ ）我不記得，因為有時候小叔生活比較不好，會借一些給 他…，103 年7 月8 日所提領的款項我不確定是不是我付 的，因為很久了等語（見原審四卷第179 頁反面），並證 稱：「問（依103 年7 月8 日之提款紀錄，因為做帳關係 《按存褶上載明提款日為103 年7 月8 日》，實際上是在 103 年7 月7 日23時10分提領的，若是妳要提錢借給妳小 叔，妳會這麼晚到博愛一路468 號聯邦銀行提領嗎？）比 較少」。「問：（103 年7 月8 日這筆是晚上11點多提領 ，有無可能是妳先生提領之後把款項拿給妳？）應該不會 ，因時間真的太久了，我真的不記得等語（原審四卷第 180 頁反面）。由證人何淑婷上開之證詞顯示在上開劉朝 治之國泰世華存摺上所為之註記「借款5 万」，雖係由何 淑婷註記，然因其受訊時間，與該存褶註記時間已相隔3 年之久，何淑婷復供稱已不復記得該筆5 萬元究係支付何 人或支付之目的為何，故該5 萬元應非劉朝治出借其弟之 款項。反而該5 萬元之註記，則核與劉朝治上開證述是我 當日深夜所領款之6 萬元，我將其中5 萬元交付許正雄而 自行留用1 萬元等情節之金額相符，並有劉朝治國泰世華 存摺影本在卷可按（見調一卷第216 頁），足見劉朝治上 開證述當晚已將5 萬元交付被告許正雄作為回扣之情節， 應較屬可信。況上開5 萬元之款項若劉朝治果真是要作為 出借其弟之用，惟無任何緊急資金上之需要，則劉朝治何 需於接近午夜時分提領該款項之理，隨即又與被告許正雄 在皇家貴族理容院包廂內見面之理。準此，證人何淑婷上 開之證述，自難作為有利被告許正雄之認定。
⒊103 年7 月27日（星期日）【被告許正雄如附表二編號15所 示收取回扣部分】：
被告許正雄於103 年7 月27日19：02：53以電話要劉朝治前 來九如（應為皇家貴族理容院），劉朝治先是沈默以對，許 正雄追問：「你在忙喔？」。劉朝治則回稱「對阿，我現在 還在新營」。惟被告許正雄於當晚19：04：17又以電話詢問 劉朝治「（晚上）9 點你回來高雄了嗎？」。劉朝治回稱： 「幾點過去？」，許正雄則稱「9 點、10點會回來嗎？」。 劉朝治回稱：「9 點喔，應該差不多吧。」，許正雄：「好 ，你來九如路找我一下。」，劉朝治：「這樣喔，好阿」。 許正雄則表示：「歹勢喔，好，掰掰。」（見附表三編號3



-1至3-2 所示監聽譯文）。由上開2 人對話內容顯示被告許 正雄一直要求劉朝治當晚一定要前來皇家貴族理容院包廂內 見面，而劉朝治起初猶以當時人還在新營本欲捥拒前往，然 因許正雄再次以電話確認劉朝治當晚返回高雄之時間，劉朝 治本於無奈始向許正雄表示要到晚上9 時許始會返回高雄， 而許正雄在電話中不但再次向劉朝治確定要前來皇家貴族理 容院見面，同時又對劉朝治表達歉意，直至當晚21：23：57 許正雄又以電話向劉朝治表示已到皇家貴族理容院等候之情 （見附表三編號3-3 所示監聽譯文）。綜上開2 人之對話， 顯示被告許正雄當晚急欲在皇家貴族理容院與劉朝治見面之 理由，若非資金上之需求，則何需在假日（星期日）先後多 次以電話要求劉朝治前往皇家貴族理容院包廂見面之理。又 本件劉朝治以提款卡跨行分3 次提領現款5 萬元之時間固為 當晚21：06：07至21：07：23（見附表二編號15）在與許正 雄見面之前。惟證人劉朝治於106 年8 月21日原審已證稱： 因為之前在（103 年）7 月8 日與許正雄時就有提過1 次5 萬元，而從102 年12月5 日開始都是5 萬元的領款，所以我 想說他（許正雄）又約在那個地方見面，而我原先已經拒絕 了，有說我當時人還在別的地方，但他還是叫我一定要去理 容院找他，說有重要事情跟我談，因此我認為他可能又有資 金上的需要，所以我這次就先提領5 萬元。「（問：當晚你 確實有交給許正雄？）若是這樣，我想應該有交給他」（原 審四卷第164 頁）。是證人劉朝治因被告許正雄索取回扣之 時間相距原審證述之時間，已相隔已近3 年，其對被告許正 雄當晚如何向其索取回扣之細節，依其記憶本次是否有交付 回扣之情雖已漸模糊，然對許正雄當晚在電話中對話之過程 （即許正雄勉強其於星期日晚上仍要前往皇家貴族理容院碰 面及當晚在見面前已先領款）等重要情節所為交付回扣之證 述，應屬可信。自不能僅以證人劉朝治在原審法院審理時表 示「若是這樣」、「該有交付」等語，即認證人劉朝治上開 之證述交付回扣之情節，屬推測之詞，而不足作為認定被告 許正雄犯罪之依據。況證人劉朝治於原審復證稱：「（問： 103 年7 月28日5 萬元，能否確定是交給許正雄的回扣？） 應該可以確認」等語（原審四卷第170 頁反面），故被告許 正雄此部分應有向劉朝治收取5 萬元回扣之事實，亦可確認 。
⒋103 年9 月15日（星期一）【被告許正雄如附表二編號16所 示收取回扣部分】：
被告許正雄於103 年9 月15日19：21：01再以電話向劉朝治 表示其人已至相約之地點，而劉朝治亦回稱「喔！好！我現



在還要10分鐘才到」。許正雄則稱「好好！沒關係！」，劉 朝治又回稱「好！OKOK！處長等我一下」（附表三編號4 所 示之監聽譯文）。比對劉朝治隨即附表二編號16所示之當晚 19時51分至53分，亦在上海商業銀行北高雄分行（高雄市○ ○區○○○路000 號）以自動付款設備分3 次共計提領現款 5 萬元（見附表二編號16所示之提款記錄及提款地點），顯 見其係與許正雄見面後，即前往該處自動付款機提領之事實 ，應可確認。又劉朝治於原審已證稱：「（問：103 年9 月 15日21時51分，在上海銀行北高雄分行提領5 萬元，這筆費 用做何用？）是為了要跟許正雄有見面，當時他可能有到我 家樓下找我」。「（問：提示103 年9 月15日21時21分你與 許正雄通聯譯文）許正雄打給你說他到了，你說你還有10分 鐘才到，顯然你們當晚確實有見面，從基地台位置是否可以 回憶你們當時是約在哪裡見面？）是約在博愛路與明華路交 叉口阿榮海產附近」等語（見原審四卷第164 頁反面），復 證稱「問：（為何這次你記得比較清楚？）可能是時間比較 近，我印象中後來見面後有繞去上海銀行提款」。「（問： 103 年9 月15日於19時51分領款，19時21分他就跟你說他到 了，兩者相差30幾分鐘，你本次領款與跟他這次見面有何關 係？）當時可能有先聊一下跟工程應該注意的事情」（原審 四卷第164 頁反面），並證稱：「（問：103 年9 月15日5 萬元，能否確定是交給許正雄的回扣？）應該也是可以確認 」（原審四卷第170 頁反面），故被告許正雄此部分亦應有 向劉朝治收取5 萬元回扣之事實，亦可確認。被告許正雄雖 辯稱：當日晚間與劉朝治見面，是要談公事云云。惟被告許 正雄當晚若與劉朝治見面目的是在談公事，兩人又非素昧平 生，大可相約在熟悉之地點見面，其何以會相約在下班時間 且交通繁忙路口見面之理，故被告許正雄上開所辯，顯與事 理有違，不足採信。
⒌104 年4 月30日（星期四）【被告許正雄如附表二編號16所 示收取回扣部分】：
被告許正雄於104 年4 月30日15：26：29又以電話向劉朝治 表示「是否方便來找我一下？」，而劉朝治則回稱「好阿」 。許正雄又表示：「我在家這裡，博愛路和同盟路這，你過 來要多久？」。劉朝治：「過來差不多要半點鐘」。許正雄 ：「你現在比較遠，以前比較近」。劉朝治：「不然就4 點 到處長家？」。許正雄：「好，4 點，在什麼國碩（電玩店 ）那邊」劉朝治：「同盟路那嗎？」許正雄：「什麼電動什 麼…」。劉朝治：「OK、OK」。許正雄：「還是…，好啦， 在那邊等好了」。劉朝治：「好」。許正雄：「你開車嗎？



」。劉朝治：「好，OK、OK」。由上開2 人之對話內容顯示 被告許正雄當日下午與劉朝治相約在高雄市博愛路與同盟路 口之國碩電玩店前見面自明。證人劉朝治復於原審證稱：10 4 年間我是駕駛LEXUS 廠牌的車子，車號是7108，調一卷第 205 至206 頁跟監照片是我的車子沒錯，依據104 年4 月30 日15時26分29秒，是我與許正雄通聯譯文（見附表三編號5 -1），當天我們有見面，是約在同盟路與博愛路交叉口的「 國碩電玩店」前，我在那邊等許正雄，許正雄有上我的車， 我把車子停在路邊，我們就先在車上聊，當時好像有談1 個 工程案，後來許正雄就有跟我開口說最近經濟比較緊，他問 我有沒有方便，他有開口5 萬元，我就載他去ATM 提款，再 轉交給他，我們是去博愛路皇城旁邊的小巷子，裡面有家銀 行，我記得是往火車站的方向，有過十全路方向的1 間銀行 提領的，許正雄當時在車上等我，我領完錢之後上車就交給 許正雄，當天是提款6 萬元，1 萬元是我自己留著用，5 萬 元應該是交給許正雄的回扣等語（原審四卷第165-166 頁反 面、170 頁反面），此有法務部高雄市調查處行動跟監蒐證 照片6 幀在卷可按（見調一卷第205-206 頁）。又依調查員 跟監結果顯示（詳調查局之行動蒐證作業報告表，見調查一 卷第205 、206 頁）。劉朝治於104 年4 月30日15時56分許 ，駕駛車牌號碼000-0000號汽車（黑色，LEXUS ），在國碩 電玩店（位在高雄市○○區○○○路000 號，即高雄市博愛 一路與同盟一路之交岔路口）前停車等待被告許正雄，並以 電話通知被告許正雄已抵達相約地點，被告許正雄則自住家 步行至劉朝治停車處並上車談話，兩人談話將近20分鐘後， 劉朝治突然發動汽車載著許正雄駛離現場等情，此有調查局 之行動蒐證作業報告表（見調查一卷第205 、206 頁），核 與證人劉朝治上開證述許正雄上車後，我們就先在車上聊， 當時有先談1 個工程案，後來是許正雄跟我開口表示最近經 濟狀況比較緊有開口要5 萬元，所以我就載他去ATM 提款再 轉交給他等情節，應屬相符。又被告許正雄本次邀劉朝治見 面若僅在討論茂管處之相關工程，則何需與劉朝治相約在車 上隱密空間見面，而雙方談話約近20分鐘後，被告許正雄不 但未在原處下車，竟仍由劉朝治再駕車搭載離開現場之理。 復比劉朝治於當日於附表二編號18所示之時間（16：20：07 -16 ：21：37）劉朝治在玉山銀行三民分行（高雄市○○區 ○○○路000 號）該處，以其提款卡跨行分3 次共提領6 萬 元（見附表二編號17所示之提款時間、金額），足見劉朝治 當時若非為因應交付被告許正雄之回扣，則何需與許正雄見 面後，隨即駕車搭載許正雄離開談話現場，隨後又以提款卡



跨行提領現金之理。故被告許正雄此部分應有向劉朝治收取 5 萬元回扣之事實，應可確認。被告許正雄雖於原審辯稱： 當天與劉朝治談完公事後，有請劉朝治載至附近超商下車購 物後即自行返家云云（見原審五卷第22、34頁反面）。惟與 證人劉朝治上開證述駕車搭載許正雄處離開之目的是要提領 現款之情節，已不相符。復有劉朝治與許正雄見面後隨即提 款之時間可佐，故被告許正雄上開所辯已與事實不符，亦無 可採。
⒍又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或 因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信（最高法院90年度台上字第6078號判決意旨 參照）。本件證人劉朝治於原審審理時，固證稱：「有時候 與許正雄（見面）是談公事，因為許正雄任內對工程業務推 動非常積極，我們事務所畫的圖說部分，他有時候會約在外 面，他順道回家時會請我們把資料帶出去，看一下目前要發 包的案子做的怎麼樣，哪些東西需要調整修正。（問：談公 事的情況會約在哪裡？）也都是約在那幾個點，例如博愛路 上靠近愛河有一個馬玉山，有在那裡見面。」（原審四卷第 157 頁反面），復證稱：「因為他（許正雄）並不是每次見 面都要求我付回扣，有時是因為工程上的案子見面，可是時 間點我只能就記憶所及，更詳細的時間我沒辦法兜在一起。 」。「（問：所以你當時去勾，主要是因為領的金額，而不 是因為時間？）對。」（原審四卷第159 頁正、反面）、「 （問：你每次跟許正雄見面都一定有交錢嗎？）沒有一定」 （原審四卷第169 頁），由上開證人劉朝治之證述，顯見其 與被告許正雄雖不是許正雄每次見面都會要求回扣，惟上開 附表二編號12、14至16、18所示時間與被告許正雄見面前後 ，劉朝治均會前往自動付款設備以提款卡跨行各分3 次提領 現款5 萬至6 萬元不等（按不同銀行提款卡跨行提領現款， 每次最多僅能提領2 萬元），若非劉朝治非為因應被告許正 雄當日之需索，則何需於上開各次與許正雄見面前、後，均 臨時以提款卡提領現款之理。縱令被告許正雄與劉朝治歷次 見面均未有向劉朝治索取回扣屬實，然亦不影響被告許正雄 於上開如附表二編號12、14至16、18所示之時間向劉朝治收 取回扣事實之認定。再參以被告許正雄於106 年8 月21日原 審審判期日曾當庭質問劉朝治「是否常因為工程規劃設計的



事情，我會提出比較直接的意見，且為加速規劃設計，以避 免細部設計時翻案，因為這個原因在高雄常跟你碰面，找你 討論工程細部的設計監造事項？」。劉朝治則答證稱：「有 ，但見面之後還是會有5%回扣款要給付的事情，雖大部分都 是在聊工程沒錯，而且也不是每次都有拿錢，但有時候你剛 好手頭緊，就開口向我要，我也不能拒絕。」等語，隨後被 告許正雄對劉朝治上開之回答，則稱「沒有問題」（見原審 四卷第173 頁審判筆錄以下），是被告許正雄果真未如附表 二編號12、14至16、18所示之時間向劉朝治索取回扣，則對 劉朝治上開之不利己之證述理應予以強力反駁或繼續質問， 其何有可就此罷手之理。況被告許正雄與劉朝治見面時，均 會先以討論劉朝治施作之工程為由，其後於即將結束討論時 ，會再向劉朝治索取5 萬元之回扣，業如前述。故縱認證人 劉朝治於原審對上開如附表二編號12、14至16、18所示之時 間交付被告許正雄回扣之細節，因有時間上相距之因素，記 憶略有模糊，然不能僅以其在原審證述之口吻不夠明確，即 認其證述不可採信。況劉朝治於原審已證稱：因為時間有點 久遠，且這個案子對我來講是1 件錯誤的事情，造成我壓力 很大，我會盡量不回想這個不愉快的回憶，所以當初在檢察 官那邊所述為主，細節我也忘記了」。是證人劉朝治對被告