臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 陽明吉
選任辯護人 傅爾洵律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺東地方法院106年度原訴
字第57號中華民國108年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
東地方檢察署106年度少連偵字第6號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陽明吉、林建成、少年林○○（民國89年8月生，真實姓名 年籍資料詳卷，另案由原審少年法庭審結）係彼此相識之友 人關係，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子「潘俊維」共同 基於傷害之犯意聯絡，由「潘俊維」於105年11月18日晚間 ，以通訊軟體微信聯繫委託陽明吉籌劃，陽明吉負責糾集人 手與「潘俊維」在北部會合，至新北市三重區三和夜市內教 訓歐丁誌，並預期事後自「潘俊維」取得報酬。陽明吉當晚 便邀約林建成、少年林○○、少年許○○（89年4月生，真 實姓名年籍資料詳卷，另案由原審法院少年法庭審結），於 105年11月19日凌晨5、6時許，由陽明吉、林建成輪流駕駛 車牌號碼0000-00號自用小客車搭載少年林○○、少年許○ ○，由臺東出發至臺北與「潘俊維」會合後，「潘俊維」將 歐丁誌照片傳送至少年林○○之社群網站FACEBOOK個人通訊 頁面供林建成與少年林○○辨識，並帶同確認歐丁誌在三和 夜市內所開設店面，商議由林建成與少年林○○下手。林建 成與少年林○○遂於105年11月19日、20日兩度前往三和夜 市勘察街景，找尋歐丁誌，然均未尋獲。復於105年11月21 日下午5時許，林建成與少年林○○搭乘計程車，由林建成 攜帶木棍、少年林○○攜帶西瓜刀前往三和夜市，先在夜市 內購買可避人耳目之棒球帽、口罩穿戴後，陽明吉、「潘俊 維」則佯以逛夜市名義搭乘由不知情之陳冠志駕駛上開自用 小客車前往夜市附近把風及觀看，並確認歐丁誌人別無誤。 林建成與少年林○○隨即於同日晚間10時許，在位於三和夜 市內之新北市○○區○○路0段00號前，見歐丁誌牽著機車 出現，先將歐丁誌推倒在地後，由少年林○○持西瓜刀朝歐 丁誌腿部揮砍約1分鐘，林建成則持木棍朝歐丁誌小腿側面 擊打約30秒，致歐丁誌受有右側近端脛骨併腓骨開放性骨折
併前脛骨部分肌腱斷裂、左側脛骨幹開放性骨折併前脛骨肌 斷裂等傷害。事後林建成與少年林○○搭乘計程車逃逸，將 穿戴之棒球帽、口罩棄置車上，並至附近公園丟棄上揭木棍 、西瓜刀後，返回住宿地點。嗣警接獲報案後調閱監視器， 循線查悉上情。
二、案經歐丁誌訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地 方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5亦有明定。查被告陽明吉及辯護人對於告訴人歐丁 誌於警詢及偵查中之證詞否認其證據能力(見本院卷第34頁) 。本院審酌告訴人歐丁誌於原審及本院經合法傳喚均不到庭 ，而被告本件犯行已有相關證據可資佐證，告訴人歐丁誌於 警詢及偵查中證詞並非證明本件被告犯罪事實所必要之證據 ，爰認無證據能力。至於本院認為被告陽明吉不構成重傷害 未遂部分，雖引用告訴人歐丁誌於偵查中之證詞，但並非作 為認定被告陽明吉犯罪之證據，附此敘明。
二、檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審 判外陳述之證據能力均不爭執其證據能力，迄至本院言詞辯 論終結，亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時，核 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據尚屬適當，認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)現場目擊證人黃宗隆、許寶珠於警詢、偵查中證述（見新北 偵卷第47-48頁，偵卷第65-66頁）。(二)證人即同案被告林建成於偵查中、原審法院少年法庭另案及 原審審理時之證述（見偵卷第127-132頁、原審卷1第142頁 背面至第151頁，原審卷2第80-90頁）。(三)證人即共同正犯少年林○○於警詢、偵查、原審法院少年法 庭另案及原審審理時之證詞（見新北偵卷第32-35頁，偵卷 第83-86、152-156頁，原審卷1第132-141頁背面，原審卷2 第66-78、110-116、126-130頁）。
(四)證人少年許○○於警詢、偵查及原審法院少年法庭另案審理 時之證述（見新北偵卷第10-15頁、第116-120頁，原審卷2 第5頁背面至第7頁背面、第56-65頁）。(五)證人陳冠志於警詢、偵查中之證述（見新北偵卷第39-41、 101頁，偵卷第51-55、115-117頁）。(六)卷附車輛詳細資料報表、刑事局涉案車輛查緝整合平台查詢 結果、告訴人歐丁誌之淡水馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、 通聯調閱查詢單、領據、告訴人歐丁誌之台灣基督長老教會 馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院告訴人病歷、現場測繪 圖各1份、刑案現場照片4張、監視錄影擷取畫面6張在卷可 稽（見新北偵卷第59-69頁、密件封袋，原審卷1第189-224 頁，原審卷2第24-29頁）。
(七)被告陽明吉於警詢、偵查中雖矢口否認前開犯行，然於原審 及本院審理時均坦承前開犯行（見原審卷1第32頁背面-35頁 、第323頁背面-324頁背面、本院卷第36頁），其自白並有 前開供述及非供述證據可以補強，足認其於原審及本院任意 性之自白與事實相符，堪予採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告陽明吉受「潘俊維」委託糾 集人手，由同案被告林建成、少年林○○下手傷害告訴人歐 丁誌之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條於108年5 月29日經總統華總一義字第10800053451號令修正公布，並 自108年5月31日施行，修正後刑法第277條規定：「傷害人 之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下 罰金（第1項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒 刑（第2項）。」，而修正前刑法第277條規定：「傷害人之 身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金 （第1項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑 （第2項）。」，修正後新法將第1項普通傷害罪之法定刑， 由「3年以下有期徒刑」提高為「5年以下有期徒刑」，罰金 亦提高為「50萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告 ，經比較新舊法結果，自以修正前刑法有利於被告，依刑法 第2條第1項規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑 法第277條第1項之規定。原審雖未及為新舊法之比較，然結 論均為適用修正前刑法第277條第1項之規定，無撤銷改判之
必要，附此敘明。
(二)核被告陽明吉所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪 。檢察官起訴被告陽明吉係犯刑法第278條第3項、第1項之 重傷未遂罪，容有誤會(詳後述)，惟因起訴之基本社會事實 同一，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被 告陽明吉受「潘俊維」委託糾集人手，由「潘俊維」與被告 陽明吉到場把風及觀看，並確認告訴人人別無誤，由同案被 告林建成與少年林○○下手傷害告訴人，被告陽明吉、同案 被告林建成與少年林○○、「潘俊維」有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告陽明吉係基於自己共同犯罪之意 思，縱認僅參與實行犯罪構成要件以外之行為，仍屬實行共 同正犯範疇，檢察官主張其屬共謀共同正犯，尚有未洽。至 於被告陽明吉為本案行為時年僅19歲，為未成年人，雖與少 年林○○共同犯本案傷害罪，與兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定要件不合，無從適用予以加重其刑 ，檢察官請求依上開規定加重其刑，容有誤會。(三)公訴意旨雖以：「潘俊維」與被告陽明吉商議以「斷他腳筋 」方式教訓告訴人，被告陽明吉未當場明確拒絕，又少年林 ○○與同案被告林建成分持西瓜刀、木棒攻擊告訴人，西瓜 刀屬利刃，砍擊部位係大腿以外之膝、腿，足以使人喪失直 立及行動能力，極有可能重創告訴人，毀敗或減損其下肢機 能，且告訴人傷勢均位於小腿、深及肌腱，下手極重，集中 在下半身、範圍不大，應已事前約定瞄準特定部位，被告陽 明吉應有重傷故意，因認被告陽明吉前開犯行涉犯刑法第 278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌。經查： 1.按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人 重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位，以及加害人所用 之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據 為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例意旨參照 ）。又使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時 有無使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否， 固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、傷勢 輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將 受傷之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無 之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機 ，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執 兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具 體情形等予以綜合觀察論斷（最高法院102年度台上字第435 4號判決意旨參照）。具體而言，行為人於行為時主觀上究 為重傷或普通傷害之故意，應斟酌被害人傷情、行為人所用
兇器種類及利鈍、攻擊部位、下手力勁輕重及手段是否難以 防備，行為人與被害人間關係、有無仇隙及衝突起因、行為 時所受刺激，是否足以引發重傷動機，行為人行為時態度、 下手時間長短及事後態度等各項因素綜合研析。 2.告訴人雖受有前揭犯罪事實所認定之傷勢，其於偵查中證稱 ：其中1個人先砍斷他右腳，另1個拿刀的人砍他左腳，現在 還無法走路，還無法復健等語（見新北偵卷第111頁），然 告訴人送醫急救手術後，因術後追蹤時間僅約2個月即未再 回診，右膝之功能因傷勢造成之影響無法做客觀之陳述，有 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院1OO 年O月OO日○○○○字第OOOOOOOOO號函1份附卷為佐（見偵 卷第161頁），且經原審及本院傳喚告訴人到庭未果，卷內 亦查無其他積極證據可資佐認告訴人傷勢係毀敗或嚴重減損 其一肢以上之機能，或於其身體或健康有何重大不治或難治 之傷害，尚難憑告訴人單一指訴遽為不利認定，故被告陽明 吉所為客觀上僅能認定對告訴人生普通傷害結果。 3.被告陽明吉辯稱：曾聽到「潘俊維」說要斷歐丁誌腳筋，但 沒有答應，想說教訓一下就好等語。然：
⑴就「潘俊維」要求斷告訴人腳筋一節，核與證人少年許○ ○於警詢證述：在臺北吃飯時有聽到「潘俊維」說要斷對 方手腳筋，一開始只是以為要幫忙處理事情，後來才知道 要去砍人，砍人沒有找他等語（見新北偵卷第10、13頁） ；證人少年林○○於偵查中具結證稱：到臺北與「潘俊維 」會合後吃飯時，「潘俊維」說要教訓歐丁誌、斷他腳筋 ，陽明吉 沒有說什麼等語相符（見偵卷第153-154頁）， 應非子虛。然少年許○○僅止於與被告陽明吉、同案被告 林建成、少年林○○一同北上，始終未具體加入行動、實 際參與本案犯行，亦未到案發現場，且如其所述砍人沒有 找他，自無從憑其於最初單面聽聞「潘俊維」說詞，遽認 被告陽明吉確有與「潘俊維」達成協議以斷告訴人腳筋方 式下手。
⑵證人少年林○○雖如前述曾證稱：陽明吉聽到要斷歐丁誌 腳筋時，沒有說什麼等語，然其於原審具結證稱：「潘俊 維」在旅館房間說要教訓歐丁誌、斷他腳筋，當時陽明吉 、林建成也都在，不知道林建成有無聽到，沒有多想什麼 意思，就想說拿刀往腳砍下去，但沒有要砍斷意思，只是 要教訓一下，針對腳部來砍，過程大概1分鐘，當時沒有 瞄準，推倒歐丁誌在地後砍腳2下，有刻意避開歐丁誌頸 部、身體，所以歐丁誌傷勢都在膝蓋以下，歐丁誌有掙扎 、腳也有亂踢，事前沒有跟林建成討論要怎麼做，就教訓
意思，不知道「潘俊維」有無跟林建成、陽明吉說，林建 成有講過說教訓一下就好，陽明吉 沒有叫他斷歐丁誌腳筋 等語（見原審卷1第132-133頁背面、第134頁背面-136頁 背面、第138頁及其背面、第140-141頁背面）。再綜合證 人即同案被告林建成於原審具結證稱：有聽到「潘俊維」 說要斷歐丁誌腳筋，但他說沒有必要這樣，只有要教訓一 下意思，有跟少年林○○說教訓一下就好，一開始就想拿 木棒，沒有想拿刀的意思，心裡沒有要斷歐丁誌腳筋意思 ，動手整個過程大概1分鐘以內，有想說針對腳打，在歐 丁誌仰躺狀態，側邊揮打腳，沒有跟少年林○○、陽明吉 說要斷歐丁誌腳筋，一開始是陽明吉找他說要教訓歐丁誌 ，陽明吉沒有說要怎麼教訓，也沒有特別交代要斷歐丁誌 腳筋，有說教訓一下就好、不要鬧事，不知道「潘俊維」 有無跟陽明吉說要斷歐丁誌腳筋等語（見原審卷1第143頁 背面、第144頁背面-146頁背面、第148頁及其背面、第14 9-151頁），足見被告陽明吉上臺北前始終僅認知係教訓 告訴人一下就好，就此與證人少年許○○前開證述一開始 以為只是要幫忙處理事情之詞較為相符。又少年林○○表 示被告陽明吉聽到「潘俊維」要求後沒有說什麼之詞係於 眾人吃飯時，尚與被告陽明吉係於旅館房間時明確拒絕斷 告訴人腳筋有時空上差異，不能排除被告陽明吉於下手前 另行拒絕「潘俊維」要求之可能性，自無從憑此遽為被告 陽明吉不利之認定。況於下手前同案被告林建成曾告知少 年林○○教訓一下就好，及被告陽明吉沒有明確指示林建 成、少年林○○要斷告訴人腳筋等情，互核上開彼此證述 確實一致，應較可採。
⑶無論依一般常理認知俗稱腳筋應係指腳跟上方腳踝位置之 肌腱即阿基里斯腱，或依被告陽明吉、同案被告林建成供 述認知係指小腿後方（見原審卷1第324頁背面），均與告 訴人傷勢集中於靠近膝蓋側並偏小腿前方不同；縱如同案 被告林建成與少年林○○所述確均針對告訴人腳部砍打， 仍難據以反推係出於與「潘俊維」協議要斷告訴人腳筋而 為，否則應無已針對腳部攻擊，但告訴人實際傷勢尚與「 潘俊維」原本要求有相當差距之理，且同案被告林建成僅 持木棍擊打告訴人小腿側面，並未持刀，較諸與少年林○ ○2人同時持刀揮砍告訴人，更無落實斷告訴人腳筋要求 之可能。雖被告陽明吉有無明確拒絕「潘俊維」要求，僅 止於各自單方說詞無法遽信，然卷內亦查無其他事證足認 被告陽明吉已超出原本北上時僅有教訓告訴人意思而與「 潘俊維」達成協議要斷告訴人腳筋，依罪證有疑、利於被
告之證據法則，檢察官就此所為主張尚不足採。 4.同案被告林建成與少年林○○實際砍打告訴人時間分別僅約 30秒、1分鐘，且經證人林建成與少年林○○於原審一致具 結證述整個過程約1分鐘，覺得差不多便停手趕快離開（見 原審卷1第134-135、140、145頁、第324頁背面），顯然林 建成與少年林○○動手傷人時間非長，更主動收手離去，而 非持續逞凶鬥狠、追殺良久，堪認被告陽明吉所辯教訓一下 就好之情並非無稽。又告訴人傷勢主要集中於兩腳小腿靠近 膝蓋側並偏小腿前方，以告訴人當時已先被推倒在地呈仰躺 狀態，若有重傷故意，攻擊告訴人其他更為脆弱身體部位致 生重大不治或難治之重傷應無困難，同案被告林建成與少年 林○○卻捨此不為；再參以林建成與少年林○○係於人潮往 來頻繁之夜市內見告訴人出現後旋即出手攻擊，而非跟蹤告 訴人至隱秘暗巷後再伺機下手，就行為地點觀之，告訴人受 傷後將有更多立即送醫救治可能性而不致發生重傷結果，就 此綜合以觀難認有何重傷犯意而為被告陽明吉不利之評價。 5.少年林○○雖於原審證稱：本來就砍腳，有瞄準膝蓋以下小 腿部位，不是亂砍等語（見原審卷1第141頁），同案被告林 建成亦於原審證稱：有想說針對告訴人的腳打等語（見原審 卷1第146頁背面），仍僅止於證明被告陽明吉、同案被告林 建成有瞄準告訴人小腿為傷害目標之計畫，尚無從率行推斷 對於可能因此毀敗或嚴重減損告訴人下肢機能致告訴人無法 行走已有明確認識。況依證人少年林○○於原審證稱：他推 歐丁誌時，歐丁誌有揮拳動作，砍歐丁誌時，歐丁誌有掙扎 ，腳也有亂踢等語（見原審卷1第134頁背面、第138頁背面 ），及證人林建成於原審證稱：衝過去打歐丁誌時，打一打 後來木棍被歐丁誌搶走，他就用手去打歐丁誌等語（見原審 卷1第146頁背面、第148頁背面、第324頁），足見告訴人尚 能予以反擊，並非受同案被告林建成與少年林○○單方全面 性壓制而毫無反抗能力，則同案被告林建成與少年林○○顯 非在動手前已有事先縝密計畫分工以便一擊中的，適足反證 難認有何重傷犯意。末以被告陽明吉、同案被告林建成、少 年林○○均與告訴人素昧平生、未見嫌隙，僅因受「潘俊維 」委託始下手傷人，卷內亦查無證據證明「潘俊維」與告訴 人間有何深仇大恨，均難憑認被告陽明吉受託傷人有致告訴 人重傷之動機存在。
6.綜合卷內全部事證，僅足以認定被告陽明吉基於教訓告訴人 之普通傷害犯意而為本件犯行，尚不足使本院獲致被告陽明 吉有何重傷害故意之心證，公訴意旨認被告陽明吉有重傷害 故意，尚非可採，併此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陽明吉於本件行為時尚 未成年，其與告訴人素昧平生，竟因受人委託即為本件犯行 ，期可取得相當之報酬，無視法紀；不僅嚴重侵害告訴人身 體、健康法益，且在夜市之公共場所、大庭廣眾下動手攻擊 告訴人，敗壞社會治安及善良風氣至鉅，實不宜輕縱；再實 際下手之人分持木棍、西瓜刀揮砍告訴人，犯罪手段與一般 徒手傷人者相較，情節輕重截然不同；告訴人傷勢不輕，雖 因及時送醫救治，未發生重傷結果，仍對告訴人平日生活造 成重大影響，需耗費相當心力與時間始能復原得當；被告陽 明吉於原審陳稱：告訴人要求賠償新臺幣(下同)150萬元， 被告認10萬、20萬元還可以等語(見原審卷1第157頁），嗣 又稱：告訴人歐丁誌要求100萬，我只籌到40萬等語(見原審 卷1第326頁），然迄未能與告訴人達成和解或實際填補告訴 人所受損害，難認已善盡最大誠意與努力獲取告訴人諒解； 又被告陽明吉受託負責糾集人手，若依原定計畫獲取相當報 酬將由被告陽明吉先取得後再行分配，其居於接洽主導地位 ；而被告陽明吉於偵查中始終飾詞狡辯，甚至唆使同案被告 林建成、少年林○○為不實供述，業經被告陽明吉於原審自 承甚明（見原審卷1第156頁），惟其終能坦承犯行所顯現之 犯後態度；被告陽明吉前無犯罪科行之紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份附卷為憑，被告陽明吉本案最終未 獲得任何報酬，及其自陳：高中肄業，做工為業，每月收入 約2萬5千元至2萬8千元，家庭經濟狀況普通，家裡還有老婆 、3個小孩需要扶養，小孩分別為3歲、2歲、1歲等一切情狀 ，認原審量處被告陽明吉有期徒刑1年10月，尚合於罪刑相 當原則及比例原則，核屬妥適，應予維持。
四、被告陽明吉上訴雖請求從輕量刑，並辯稱其年輕氣盛，行為 時尚未滿20歲，為友人討公道而為本件犯行，已透過友人居 中協調希能與告訴人和解，但告訴人均未到庭，無法達成和 解非可全然歸責於被告陽明吉等語。然被告陽明吉行為時之 年齡已經本院依其整體犯罪情狀於量刑時加以審酌，且被告 陽明吉公然為本件傷害犯行，行為情狀惡劣，其亦非無法與 告訴人連繫、處理賠償事宜，此由其於原審所述告訴人歐丁 誌提出如何之和解條件一節即可得知，參酌告訴人歐丁誌所 受傷勢嚴重，被告陽明吉所述告訴人歐丁誌要求賠償之金額 並非甚不合理，本院審酌刑法第57條規定量刑時應審酌之各 個事由，綜合考量被告陽明吉犯罪之全部情狀，認原審量刑 並無過重之違法，被告陽明吉上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
書記官 徐珮綾
附錄本件論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。