臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第48號
上 訴 人
即 被 告 方瑞賢
選任辯護人 王丕衍律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東地方
法院106年度訴字第179號中華民國108年2月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第1633號、106年度偵
字第2092號、106年度偵字第2732號、106年度偵字第2733號、
106年度毒偵字第808號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一至四主文欄所示罪刑、沒收暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一至四「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一至四「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。附表一、附表二、附表四編號1至3號所處有期徒刑不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾柒年；附表三所處有期徒刑不得易科罰金但得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 台灣台東地方法院判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑 1年確定；再於95年間，因傷害致死案件，經本院判處有期 徒刑7年6月，上訴最高法院駁回上訴而告確定。上開各罪刑 嗣經裁定減刑，並定應執行有期徒刑7年11月15日確定，於 99年11月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，於101年9月6 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為執行完 畢，仍不知悔改。其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級 毒品，依法不得販賣、轉讓、施用及持有；亦明知甲基安非 他命係列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告 列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：（一）甲○○意圖營利，基於一個販賣第一級毒品及第二級毒品 之各別犯意，於如附表一編號1至6號所示之時間、地點， 以如附表一編號1至6號所示之交易過程、交付數量、重量 及對價，同時地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命予林明憲計6次；甲○○另行基於販賣第一級毒 品以營利之各別犯意，於如附表一編號7、8號所示之時間 、地點，以如附表一編號7、8號所示之交易過程、交付數 量、重量及對價，販賣第一級毒品海洛因予許笠煒計2次 ；又基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編號
9號所示之時間、地點，以如附表一編號9號所示之交易過 程、交付數量、重量及對價，販賣第二級毒品甲基安非他 命予黃意聖1次（均詳如附表一編號1至9號所載）。（二）甲○○另與乙○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之 犯意聯絡，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所 示之交易過程及分工，並以如附表二所示之交付數量、重 量及對價，販賣第一級毒品海洛因予許笠煒1次（詳如附 表二所載，乙○○部分由本院審理中，另結）。（三）甲○○另行基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之各 別犯意，分別於如附表三所示之時間、地點，以如附表三 所示之轉讓過程、交付數量及重量，無償轉讓甲基安非他 命予黃意聖2次（即附表三編號1、3）、鍾永章1次（即附 表三編號2），供其等施用。
（四）甲○○另行基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，於 106年6月1日在高雄市大寮區某處，向丙○○（綽號「阿 展」，亦由本院審理中，另結）購入如附表五編號1、2號 所示之第一級毒品海洛因共6包，欲伺機販賣予不特定人 牟利，而自上揭購入時起，在其臺東縣○○鄉○○村0鄰 ○○路0段000號住處持有之。
（五）甲○○另行基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於 106年6月1日前1、2日之不詳時間，在高雄市大寮區某處 ，向綽號「紅茶」之不詳姓名成年人，購入如附表五編號 3、4號所示之第二級毒品甲基安非他命共2包，欲伺機販 賣予不特定人牟利，而自上揭購入時起，在其臺東縣○○ 鄉○○村0鄰○○路0段000號住處持有之。（六）甲○○基於一個施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於 106年6月1日下午某時許，在高雄市大寮區某處，以將海 洛因及甲基安非他命置於針筒內，以注射之方式，同時施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。（七）甲○○基於幫助施用第二級毒品之犯意，於106年1月29日 晚間10時48分許、翌（30）日晚間8時40分許、9時1分許 、9時9分許，以門號0000000000號行動電話，與丙○○持 用之門號0000000000號行動電話聯絡，委由丙○○於106 年1月30日晚間9時45分許，在高雄市楠梓區某處，將1小 包夾鏈袋、重量共2公克之甲基安非他命，無償交付予真 實姓名不詳之甲○○友人，供其施用（丙○○轉讓禁藥部 分，由本院審理中，另結）。
二、嗣經警依法實施通訊監察後，於106年6日1日下午5時47分許 ，在高雄市大寮區新六街與新八街口，因另案通緝查獲甲○ ○，當場扣得如附表五編號1至10號所示之物，並徵得其同
意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他 命陽性反應，查悉上情。
三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）前於偵查、原 審及本院審理中所為自白部分，經核並無刑事訴訟法第156 條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證 據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明 文。查就檢察官所提出之各項證據，被告甲○○於原審準備 程序中稱：由辯護人回答，而其辯護人則稱均同意有證據能 力各等語（原審卷一第243頁）；被告甲○○於本院準備程 序亦稱：由辯護人回答，而其辯護人則稱：對證據能力不爭 執各等詞（本院卷第124頁），就以下所引之各項證據，檢 察官、被告甲○○及辯護人復未於本案言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之 情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情 形，自均得為證據。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。再者，照相機拍攝之照片， 係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人 之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片 所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當 非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內 ，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據 之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高 法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片 ，係本案司法警察以電子科技設備運作所留存之影像紀錄， 非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之
情形，自有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告甲○○所持用 之行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊 監察書，有通訊監察書影本在卷可按，是該通訊監察譯文自 得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告甲○○於原審及本院審理時迭承上揭事實不諱（ 原審卷一第117頁反面至120頁反面、第157頁反面至160頁 反面、第239頁反面至241頁反面、原審卷二第329頁反面 、330頁、第363頁反面至366頁，本院卷第123頁反面、第 189頁反面至194頁），核與證人即販賣海洛因、甲基安非 他命、轉讓甲基安非他命之對象林明憲、許笠煒、黃意聖 、鍾永章警詢、偵查中證述（他卷1第31頁、第42頁，他 卷2第5頁反面、6頁、第10至13頁反面、第20至25頁、第 35頁反面至37頁反面、第46、47頁、第50頁正反面、第52 、53頁反面、第63至65頁，警卷2第69至79頁、第88至92 頁、第94至96頁、第105、106頁、第109至112頁、第120 、121頁），證人即委託轉讓甲基安非他命予他人之丙○ ○於警詢、檢察官偵查中及原審羈押訊問時證述（警卷3 第25至28頁，偵卷2第39、40頁反面、第49、50頁、第140 頁，聲羈卷第13頁）之情節大致相符，並有相關通訊監察 譯文、臺東縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、通訊軟體LINE對話翻拍資料、 臺東縣警察局局本部106年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作 業管制紀錄表（尿液檢體編號：A094）、106年度查扣毒 品證物送驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心 106年6月15日慈大藥字第000000000號函暨所附檢驗總表 、106年6月22日慈大藥字第000000000號函暨所附鑑定書 、107年4月20日慈大藥字第000000000號函暨所附鑑定書 、法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月21日調科壹字第 00000000000號鑑定書各1份，及刑案現場照片28張在卷足 憑（他卷2第8頁、第15、16頁反面、第38頁正反面、第60
、61頁，警卷1第17至22頁、第29至34頁，警卷2第43至47 頁、第57、58頁、第80至83頁、第98、99頁、第102頁、 第113至115頁、第123頁，警卷3第42、43頁，偵卷1第41 之1頁、第43、44頁、第58、59頁、第61頁、第63、64頁 ，原審卷一1第186、187頁、第212至212之3頁反面、第 216頁正反面），復有如附表五編號1至9號所示之物扣案 可佐，足徵被告甲○○任意性自白與事實相符。（二）關於被告甲○○是否有營利意圖部分
1.按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因 無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常 隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從 價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之 販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖 ，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些 許毒品施用，即為意圖營利之適例（最高法院106年度台 上字第929號判決要旨參照）。次按販賣毒品之所謂販賣 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則 上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足， 不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非 所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著 手實行，其後因故以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償 讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最 高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。 2.查被告甲○○既於原審及本院審理時自承：販賣海洛因、 甲基安非他命時，有收取對價等語，而本件證人林明憲、 許笠煒、黃意聖等人與被告並無特殊關係，於買賣之過程 倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告甲○○自無必要 花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰 之高度風險為他人取得毒品，更何況被告甲○○於原審審 理時並稱：販賣海洛因及甲基安非他命獲利，僅為供自己 吸食海洛因及甲基安非他命，自己可多吸食一點毒品，與 他向上游拿毒品間價差只有一點點等詞（原審卷二第329 頁反面、330頁、第365頁），參諸上述說明，堪認被告甲 ○○藉由販賣海洛因、甲基安非他命，賺取供被告甲○○ 自行施用毒品之利益，主觀上具有營利意圖情灼無疑。被 告甲○○於本院審理中突翻稱：林明憲全部尚欠伊新台幣
（下同）2萬元，與其翔實前供不符，不足採信，且亦無 足解免其營利之意圖。
3.另依被告甲○○於原審審理時供稱：向丙○○購買海洛因 及向「紅茶」購買甲基安非他命，除買來自己施用之外， 若有人想要跟他買，他也可以賣給別人，有打算賣給別人 ，賣給別人可以再多賺一些供自己施用等語（原審卷二第 330頁、第365頁正反面）。此外，再觀諸扣案如附表五編 號1至4號所示之第一級、第二級毒品之重量尚非微薄，與 僅供自己施用所需有別，且尚有扣案如附表五編號8號所 示之電子磅秤1個，可供被告甲○○秤重分裝販賣之用。 準此，被告甲○○持有如附表五編號1至4號所示之海洛因 6包、甲基安非他命2包，主觀上亦確有販賣以營利之意圖 甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○自白與事實相符， 其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.謹按：
（1）海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，依法 不得販賣、轉讓、施用及持有。
（2）甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛 生福利部）於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號 公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1 項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規 競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲 基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條 第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人 轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加 重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑 為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院108年
度台上字第1153號判決要旨參照）。
（3）毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既 已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯 」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其 施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用 「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從 而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘 被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯 率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度台上 字第965號判決要旨參照）。
2.核被告甲○○所為：
（1）就事實欄一（一）中同時販賣海洛因及甲基安非他命即 附表一編號1至6號部分，各係犯毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。 （2）就事實欄一（一）、（二）中販賣海洛因即附表一編號 7、8號及附表二部分，各係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。
（3）就事實欄一（一）中販賣甲基安非他命即附表一編號9 號部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。
（4）就事實欄一（三）即附表三編號1至3號部分，各係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
（5）就事實欄一（四）部分，係犯毒品危害防制條例第5條 第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。
（6）就事實欄一（五）部分，係犯毒品危害防制條例第5條 第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（7）被告甲○○前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定
令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年3月1日強制戒治 期滿執行完畢釋放出所，經檢察官為不起訴處分確定， 復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，再因施 用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治， 並經法院判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑 11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表 各1份存卷可參，是被告甲○○如事實欄一（六）所示 之施用毒品犯罪時間雖距強制戒治執行完畢釋放後已逾 5年，然其既曾於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施 用毒品，並經法院判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，則就其本 案施用毒品犯行核屬3犯以上，揆諸上開說明，無須再 重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，自應依法 追訴處罰。爰此，就事實欄一（六）部分，係犯毒品危 害條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品 罪。
（8）就事實欄一（七）部分，係犯刑法第30條第1項前段、 毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品 罪。
（二）罪數
1.被告甲○○販賣、意圖販賣而持有、施用第一級、第二級 毒品前各持有毒品之低度行為，分別為其販賣、意圖販賣 而持有、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於 被告甲○○轉讓禁藥前持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之 規定，且與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之 法理，其持有行為亦不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰。
2.附表一編號1至6號部分，被告甲○○以一個販賣第一級毒 品、第二級毒品犯意，同時地販賣海洛因及甲基安非他命 ，係以一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品罪，為想 像競合犯，依刑法第55條規定，各從一重之販賣第一級毒 品罪處斷；附表四編號3號部分，被告甲○○以一個施用 第一、二級毒品之犯意，同時地施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一 級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一 級毒品罪處斷。
3.被告甲○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
（三）共同正犯、幫助犯
1.按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒 品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為 ，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院108年度台上字第 991號判決要旨參照）。
2.查被告甲○○與乙○○間，就事實欄一（二）販賣海洛因 （即附表二）部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
3.被告甲○○就事實欄一（七）部分，僅基於幫助之犯意， 所參與者乃施用第二級毒品構成要件外行為，如前述僅構 成幫助施用第二級毒品罪。
（四）關於累犯加重其刑問題
1.被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪， 合於累犯規定。
2.司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。申言之，法 院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排 除累犯規定之適用。
3.本院審酌被告前已有多次施用毒品、傷害致死等紀錄，並 經法院判處罪刑及入監執行完畢，業如前述，理應生警惕 作用，期待其得以自我控管，卻於執畢後故意再犯上述各 罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長 其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要， 因認被告所犯上揭各罪，有加重其最低本刑之正當理由， 故除販賣第一級毒品之法定刑為死刑無期徒刑部分、販賣 第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，均依法不得加重 （且販賣第一級毒品部分已依刑法第59條酌減而無司法院 釋字第775號解釋之適用）外，餘各依刑法第47條第1項累 犯規定加重其刑。
（五）關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用問題 1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正 犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及 犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足 當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共 犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕 或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實 查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法 院107年度台上字第2667號判決要旨參照）。次按法院非 屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢 察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於 言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源 而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關 在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查， 即難指為違法（最高法院106年度台上字第553號判決要旨 參照）。
2.查被告甲○○雖於警詢、偵查中分別供出其毒品來源為丙 ○○（綽號「阿展」）及綽號「阿南」、「紅茶」之人， 然就「阿南」、「紅茶」部分，對其真實姓名或年籍等具 體人別資料及聯絡電話均未告知，難認已具體供出毒品來 源，偵查犯罪之公務員無從據此發動偵查，遑論查獲該毒 品來源之犯罪，且依原審職權函詢結果，確未因此查獲其 他正犯或共犯，查獲丙○○部分亦與被告甲○○所述無因 果關係，有臺東縣警察局107年3月5日東警刑偵一字第 0000000000號、臺灣臺東地方法院檢察署（現改稱為臺灣 臺東地方檢察署）107年3月12日東檢德洪106偵1633字第 3913號、107年6月29日東檢德洪106偵2092字第000000000 0號函各1份附卷可稽（原審卷一第131頁、第154頁、第 262頁）。爰此，本案並未因被告甲○○供出毒品來源而 查獲其他正犯或共犯，要無從適用毒品危害防制條例第 17條第1項規定予以減輕其刑。
（六）關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用問題 1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。而「偵查中」應包含警詢程序，是以除司法警察
於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被 告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得 獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判 中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義 偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其 有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定（最高法院 107年度台上字第913號、106年度台上字第285號判決旨要 參照）。
2.查附表一編號4至6號被告一行為同時地販賣第一級、第二 級毒品部分，被告甲○○於警詢及檢察官偵訊時，均未逐 一提示相關通訊監察譯文，就該部分犯罪事實賦予被告甲 ○○自白機會，有剝奪其辯明權之情形，依上述說明，應 例外承認僅有審判中自白亦得獲邀減刑寬典。被告甲○○ 既於原審及本院審理時坦認全部犯行，已有審判中自白， 就此部分各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。至於附表一編號3號部分，稽諸警詢筆錄之記載， 業已提示相關通訊監察譯文，而被告甲○○仍矢口否認， 檢察官於起訴前雖未就該犯罪事實再行偵訊，然既於警詢 之廣義偵查程序中賦予被告甲○○自白機會，自不得再例 外以其有審判中自白予以減刑，否則該使減刑規定之適用 失諸寬濫，有違訴訟經濟、節約司法資源之立法目的，合 併敘明。
3.就附表一編號9號部分，被告甲○○業於偵查中陳明交付 甲基安非他命及收取證人黃意聖所送古董，確有交易互為 對價意思等情（他卷2第74、75頁，偵卷一第28、29頁） ，雖就收取對價究為古董或本院認定之現金1千元略有出 入，尚不影響其已對販賣第二級毒品罪之主要部分犯罪事 實為肯定供述。準此，應認被告甲○○已於偵查中、原審 及本院審理時自白，仍依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
4.按法律之適用有其整體性原則，藥事法並無關於轉讓毒品 者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，故若選 擇適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪 者，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑之餘地（最高法院106年度台上字第369號判決要旨 參照）。查被告甲○○就附表三之轉讓禁藥犯行，既如前 述應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，縱於偵 查及審判中均自白犯行，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵 查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒
品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。至被告此 部分坦承犯罪之犯後態度，已為本院於法定刑內所斟酌， 附此敘明。
（七）關於幫助犯減輕其刑
1.按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2 項定有明文。
2.被告甲○○就事實欄一（七）部分，如前述僅構成幫助施 用第二級毒品罪，爰依上揭規定，按正犯之刑減輕之。（八）關於刑法第59條酌減其刑問題
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定 係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節 ，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑 法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情 狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌 減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉 之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排 除刑法第57條所列舉事由之審酌（最高法院104年度台上 字第3880號判決要旨參照）。再者，刑法第59條之酌量減 輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之； 如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍 屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法 院99年度台上字第1522號判決要旨參照）。 2.販賣第一級毒品係法定刑為死刑、無期徒刑之罪，罪刑至 為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不 可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，以符合罪刑 相當原則。查被告甲○○所犯附表一編號1至8號、附表二 部分之販賣第一級毒品犯行固應非難，惟其所販賣海洛因 數量尚與大盤毒梟有別，且被告甲○○同時亦染有施用毒 品之惡習，並於原審審理時自承係透過價差獲取利益，以 供自己施用毒品等情，顯見其惡性及犯罪情節有別於大盤 毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念，致罹法定
刑為死刑、無期徒刑之重典，要有情輕法重之情形，附表 一編號1至3、7、8號、附表二部分既如前述，無從依毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最低法定刑仍為無 期徒刑；附表一編號4至6號部分，雖已依同條例第17條第 2項減輕其刑，最低法定刑仍為有期徒刑15年，如遽論科 以此重典，顯屬過苛，有傷人民之法律情感，客觀上足以 引起社會一般人普遍之同情，堪以憫恕，爰各依刑法第59 條規定酌減其刑。
（九）被告甲○○就附表一編號1至3、7至9號、附表二、附表四 編號4號部分，各有1種加重其刑及減輕其刑事由，就附表 一編號4至6號部分，各有1種加重其刑及2種減輕其刑事由 ，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重其刑外，則 依刑法70條、第71條第1項規定，分別先加後減或先加後 遞減之。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及定執行刑
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告如附表一至四所示之罪證明確，而予依法論科 ，固非無見，惟查：
（1）原審法院既各於主文及理由欄認被告如附表一至四等犯 行，乃犯意各別之數罪，卻未於犯罪事實欄或附表相當