臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上易字第25號
上 訴 人
即 被 告 王洪強
選任辯護人 鍾年展律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國
108年1月30日第一審判決（107年度易字第306號；起訴案號：臺
灣花蓮地方檢察署107年度偵緝字第14號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王洪強（下 稱被告）犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪，累犯， 判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折 算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除 補充以下之理由外，餘均引用如附件第一審判決書記載。二、上訴意旨略以：
本件從頭到尾都不是我做的，所以我才會提出上訴。車牌號 碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車）是我向訴外人魏 濬文借的，我不清楚於民國106年1月9日13時46分左右系爭 汽車為何會出現在沙基拉雅街附近，警卷第20頁跑步的人不 是我，因為我就將車停在停車場，鑰匙也在那裡，在那個時 間點，也不一定誰會手賤將車開出去玩，可能是「胖胖」， 但「胖胖」的真實姓名我並不知道，因為白天的人我幾乎不 是很熟云云。
三、辯護意旨則以：
（一）檢察官主要是根據告訴人葉金樹、目擊證人林子恆之指認 ，但告訴人葉金樹一開始根本沒有提到特徵，是到監視錄 影機調出來影像葉金樹才可以詳細描述嫌疑人的特徵，前 開二人指認過程顯然受到誘導及不當暗示。上開證據既經 審判庭合法調查，法官即應對上開證據作出評價，原判決 對經合法調查程序之重要證據並未認定，僅以不採用則對 判決結果不生影響為由，摒棄不論，顯有違證據法則。（二）原判決另以告訴人葉金樹、目擊證人林子恆於原審證述竊 嫌之穿著、外觀等證詞，作為不利於被告之認定，然監視 器錄影畫面整體而言無法清楚辨識該汽車駕駛之容貌，又 如何以此作為基礎勘驗比對被告容貌？原判決勘驗結果以 極度神似作為認定標準，顯然不符有罪判決心證須達毫無 可疑之確信程度，又容貌相似者不知凡幾，原判決將可能 的選項當成必然的結論，其自由心證恣意擅斷而違背論理
及經驗法則。縱然前開二人於原審證述可採，至多僅能證 明竊嫌與監視器畫面中為同一人，至於竊嫌是否為被告， 業據二人於原審交互詰問時證明無法辨認在庭被告即為竊 嫌，二人證明尚未達到毫無合理懷疑可確信本案為被告所 犯之程度。
（三）本案檢察官偵查時調查之手套未能檢出DNA、現場監視器 取得嫌犯影像又因欠清晰未能鑑定結果，故起訴時僅憑1 、2秒告訴人及目擊證人指認紀錄，起訴證據本屬勉強， 對於被告偵查中抗辯車子停在停車場，有其他人可能使用 乙節，本屬檢察官偵查時應繼續偵查事項，而不應由法院 審理期日後又另闢蹊徑代檢察官為調查。原審於審理期日 後又進行第二次準備程序，並於程序後發函要求被告提出 準備程序中所述「胖胖」、「忠義」、「阿保」等真實姓 名及聯絡方式，顯然越俎代庖檢察官舉證責任，有違證據 法則並違反不能命被告自證己罪原則。
（四）租約約定之條款乃拘束出租人及承租人之民事權利、義務 關係，及作為一方違約時他方主張民事責任之依據，承租 人斷不致因有租約之限制即一定不會將承租車輛交付他人 使用，又何謂車輛價值之高低亦難有定論。原判決主觀認 定系爭汽車價值非低，通常一般人不會將價高之汽車交給 他人使用之推論，有悖於經驗法則。
四、爭執事項：
被告是否有如起訴書所載之時、地為本件犯行。五、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除法則例外法律見解分 析：
1、法律規定：
「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。 2、立法理由：
考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與 其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不 符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳 述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文為 發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第 一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種 要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）
調查中所為陳述，得採為證據」。
3、制度設計目的：
良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且 所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同 法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具 有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所 作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以 外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為 證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發 生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格 ，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規 定，承認該等審判外陳述，得採為證據（最高法院103年 度台上字第2157號判決意旨參照）。
4、被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，原則上無 證據能力：
被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬 傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供 詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先 前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法 院102年度台上字第3722號、第2940號判決意旨參照）。 5、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件： 被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照 而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及 必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得 為證據（最高法院108年度台上字第1208號、107年度台上 字第2575號、第119號判決意旨參照）。亦即茍同時具備 可信性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其 先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可 信性保障而得為證據（最高法院106年度台上字第527號、 104年度台上字第316號、103年度台上字第3810號判決意 旨參照）。適用上述規定，應就被告以外之人於警詢與審 判中之陳述，互相比較，查明二者有何不符（包括其陳述 自身前後不符，或其前甚詳細，於後則簡略），前者何以 具有較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必 要（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。茲 就各別要件析述如下：
(1)就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時」而言：
所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外 之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述 作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院102年 度台上字第2463號、99年度台上字第4769號判決意旨參照 ）。如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相 符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前 於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條 規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院104年度台上字 第3731號、103年度台上字第2377號判決意旨參照）。而 所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判 斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳 述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內（最高法院 107年度台上字第4864號、106年度台上字第3548號判決意 旨參照）。
(2)就「具有較可信之特別情況」（特信性）要件而言： ①所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院 應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為 可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之 心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干 擾（最高法院105年度台上字第1387號判決意旨參照）。 此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力 。證據能力與證據之證明力，兩者並不相同（最高法院10 4年度台上字第3525號、103年度台上字第3955號判決意旨 參照）。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」 之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應 就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以 觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其 憑據（最高法院106年度台上字第240號、104年度台上字 第3728號、第2426號判決意旨參照）。 ②又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷（最高法 院105年度台上字第552號判決意旨參照）。亦即應就前後
陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況 具有可信性（最高法院106年度台上字第4176號判決意旨 參照）。詳言之，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就 有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規 定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄 影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之 陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法 院104年度台上字第1776號、103年度台上字第2415號判決 意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述 之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情 壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相 比較（最高法院103年度台上字第3773號判決意旨參照） 。
③再者，「先前之審判外陳述，如何得謂『具有較可信之特 別情況』，學說上雖有：1、專從附隨於供述外部之環境 或條件等情事觀察，2、除附隨於供述之外部情事，供述 內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無 特信性之判斷根據，及3、應單從供述本身判斷特信性之 有無等不同見解。但在立法政策上並未有類型上較可信之 特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案 主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合 理性為審酌判斷。由於本條被告以外之人業於審判中到庭 接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法 第159條之3所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖 到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外 具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚 有不同。因此，此所謂『具有較可信之特別情況』，以自 由證明為已足。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣 ，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃 陳述人自身之情事變更使然，即屬之。」（最高法院106 年度台上字第231號判決意旨參照）。
④與「任意性」有別：
所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得 證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可 信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情 況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性 ）。此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要 件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等 憑信性之證據證明力迥不相侔。自不能僅以其具有任意性
，即推認具有特信性；亦不得僅以其先前之陳述與案發時 間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推 具有證據能力（最高法院105年度台上字第61號判決意旨 參照）。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自 由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（ 最高法院101年度台上字第1202號判決意旨可資參照）。 否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與 審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之 陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較 可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信 之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依 事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者 具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無 關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明 為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能 力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證 據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（ 最高法院102年度台上字第4124號判決意旨參照）。 ⑤綜合言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據 具有證據資格（證據能力）之法定要件，尚未至認定事實 與否之範疇，與該陳述證據是否足以證明待證事實，係指 證據之「憑信性」或「證明力」，其法律上之目的及功能 ，迥然不同。換言之，被告以外之人在警詢等所為之陳述 是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否 具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為 證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等 相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆 錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述 人或被告有利及不利事項之記載）、詢問者之態度與方式 、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀 察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保， 形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客 觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之 特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否 則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以 徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之 前提要件，尚有不同（最高法院106年度台上字第1610號
判決意旨參照）。且「具有較可信之特別情況」，以自由 證明為已足。
(3)就「證明犯罪事實之存否所必要」（必要性）要件而言： 所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪 事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103 年度台上字第4231號判決意旨參照）。詳言之，所稱「必 要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高 法院106年度台上字第2085號、105年度台上字第552號判 決意旨參照）。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據 可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者 ，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台 上字第1017號判決意旨參照）。又此之「必要性」要件， 必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實 質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯 罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足 當之（最高法院106年度台上字第2498號、102年度台上字 第3187號判決意旨參照）。即指因無法再從同一陳述者取 得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬 與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最 高法院104年度台上字第1551號、103年度台上字第2415號 判決意旨參照）。
（二）「指認」、「人別確認」有無證據能力，亦有傳聞法則及 其例外之適用：
對於犯罪嫌疑人之指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或 目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法，其指 認陳述，本質仍屬指認人之供述，證據能力有無，仍應依 刑事訴訟法第159條至第159條之5規定定之（最高法院107 年度台上字第2954號判決意旨參照）。詳言之，刑事實務 上之對人指認陳述，乃由被害人或目擊證人指證確認犯罪 行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定指認之程序 ，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性 之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第159 條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之 情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確 之指認，自應依個案具體情形而決定（最高法院99年度台 上字第1728號判決意旨參照）。從而，證人於司法警察機
關之指認，其性質係屬被告以外之人於警詢之陳述，仍有 傳聞法則及其例外規定之適用（最高法院107年度台上字 第25號、104年度台上字第3438號、第2246號、103年度臺 非字第424號判決意旨參照）。同理，「人別確認」（意 義及與「指認」之區別，詳後述）之證據能力，亦有傳聞 法則及其例外之適用。
（三）本件被告及辯護人認為證人葉金樹、林子恆、魏濬文於警 詢之陳述，及證人葉金樹、魏濬文於司法警察機關之指認 （魏濬文於司法警察機關實為人別確認，詳後述）無證據 能力（見本院卷第37、58頁），揆諸前開見解，前開證據 之證據能力，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，原則上無證據能力，且檢察官並未說明前開證人警詢 中之陳述或指認，有何「具有較可信之特別情況」（特信 性）之情形，又證人葉金樹、林子恆、魏濬文均在原審中 經交互詰問，並經被告及辯護人行使反對詰問，若除去其 等警詢中之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據 以證明待證之犯罪事實存在或不存在，亦不具必要性，不 符刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之規定，應無證據 能力，依刑事訴訟法第159條第1項，即不得作為證據。原 判決亦認前開證人於警詢中之陳述無證據能力，復未援引 前開證人於警詢中之陳述及在司法警察機關之指認及人別 確認作為認定事實之證據，經核並無不合。被告及辯護人 既主張前開證據「無證據能力」，不得作為證據之用，上 訴意旨又認原判決「不得摒棄」檢察官重要舉證（告訴人 葉金樹及目擊證人林子恆之指認【惟依卷證資料，目擊證 人林子恆於警詢並未指認】）「於不論」，顯有違證據法 則云云，應有誤會。
（四）其餘本案相關具有傳聞性質之證據資料（包括調卷之原法 院106年度易字第50號卷內之證據資料），檢察官及被告 於本院準備程序及審理中，均表示同意有證據能力（見本 院卷第37、58頁），且本案所引用之非供述證據，也是合 法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
六、經查：
（一）於106年1月9日駕駛系爭汽車停放在花蓮市沙基拉雅街39 巷30弄之人，即為本件加重竊盜未遂罪之行為人： 1、依監視器畫面照片顯示情形，系爭汽車曾於畫面顯示時間 106年1月9日12時57分57秒出現在花蓮市沙基拉雅街39巷 30弄監視器畫面中，於同日12時59分07秒停放在該巷弄路 邊，同日12時59分16秒駕駛下車步行，於同日13時8分55 秒向前行進中（見警卷第35、36頁）。
2、告訴人即證人葉金樹於原審審理中證稱：我租房子在花蓮 市○○○○街00巷00號，那天下午大概一點半左右開車回 來，聽到二樓有人拿東西在敲打的聲音，上去二樓看到有 人拿我們廚房的菜刀在剁門，我在他後面對他喊叫，罵他 在幹嘛，他就嚇一跳跑掉了，所以我有看到他的臉。就檢 察官問以：你當時是否有看到嫌犯的衣服或臉部特徵？答 稱：平頭、很壯；穿著灰色外套，跟剛剛看到監視錄影畫 面的那個人穿著是一樣的，就是那個人。復稱：他下身穿 牛仔褲。就檢察官問：他看到你之後怎麼跑？答稱：他看 到我後，就趕快從旁邊窗戶溜出去，從後門那個樓梯下去 ，往39巷跑。監視器上看到的臉與當時看到嫌犯的臉很像 等語（見原審卷第86至88頁）。並有警員所繪製案發地點 地圖、花蓮市○○○○街00巷00號現場、遭毀損之紗窗、 所遺留之菜刀、遭毀損之木門等照片在卷可稽（見警卷第 27至34頁）。
3、證人林子恆於原審審理中亦證稱：我與家人住在○○○○ 街00巷00弄0號，案發當時我聽到有叫罵聲，就想是否有 鄰居吵架，故在門口探頭觀看，過沒多久看到一個男子年 紀約30左右，身高165至170公分之間，從我家門口跑過去 ，如果面對門口，是從我的右邊跑到左邊，當時看到他穿 上半身黑上衣，警察來的時候我走出去才看到庭院那邊有 一雙手套等語（見原審卷第93至95頁）。
4、依監視器畫面照片顯示情形，駕駛系爭汽車之男子，於畫 面顯示時間106年1月9日13時45分36秒出現在監視器畫面 中，於同日13時45分44秒以跑步方式跑向系爭汽車，同日 13時45分49秒開啟車門，同日13時46分9秒該男子駕駛系 爭汽車離去（見警卷第38、39頁）。
5、經原審勘驗告訴人住處附近監視器錄影畫面，其中檔案名 稱：1_04_H_000000000000，勘驗時間：00：00：00至00 ：50：36，勘驗結果如下：
畫面顯示於時間「00：02：20」許有1台汽車駛入畫面， 車牌號碼為「000-0000」，該車嗣停於右側路邊，時間「 00：03：30」許有1名男子自該車下車，該男子往前走， 其短髮、著灰色外套，其外套自肩頸部至腕部為深灰黑色 ，著深藍色長褲，黑色鞋子，該男子後右轉走入巷子，於 時間「00：13：03」許該男子自巷子走出，後往右轉並向 前走，走至該路尾端至離開畫面。於時間「00：24：53」 許，該男子自該路尾端出現，並一路走回該車，其打開車 門，站於車邊，壓低上半身，上半身進入車內，後上半身 回到車外，並關上車門，再往前走，後左轉並離開畫面。
於時間「00：49：48」許有一隻狗自道路尾端跑出，「00 ：49：57」許該男子亦自道路尾端跑出，其一路跑回該車 並上車，後該車向前行駛並右轉駛離畫面（見原審卷第85 頁）。
6、綜合前開證據互相勾稽，可知駕駛系爭汽車穿灰色外套、 深藍色長褲、短髮之男子，約於106年1月9日13時9分離開 系爭汽車往沙基拉雅街39巷方向前進，中間曾經返回該車 ，上半身進入該車，後離開該車，再往○○○○街00巷方 向行走，嗣告訴人葉金樹約於同日13時30分左右返家，聽 到二樓有人拿東西在敲打的聲音，上樓即發現有人拿告訴 人之菜刀在毀損木門，依告訴人葉金樹所見，該男子穿著 與監視器畫面中之男子穿著一樣，臉亦很像，經告訴人叫 罵後，隨即往沙基拉雅街39巷方向奔跑，已發生攜帶兇器 毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂行為，同日13時45分36秒駕駛 系爭汽車之男子又出現在監視器畫面中，並以跑步方式跑 回系爭汽車，隨即駕車離去，則由前開證據所顯示之人之 同一性、時間之連貫性、地點之密接性，及駕車離去之情 狀，足以證明駕駛系爭汽車之男子即為攜帶兇器毀壞門扇 侵入住宅竊盜未遂犯行之行為人。
（二）上揭駕駛系爭汽車之男子即為被告：
1、系爭汽車於106年1月9日係在被告管領使用中： 依證人魏濬文於原審審理中之證述，系爭汽車乃是出租與 被告，105年9月9日至同年月19日是租車牌號碼000-0000 號自用小客車，嗣後再換000-0000號自用小客車，再換系 爭汽車等語（見原審卷第97頁背面、98頁），並有汽車租 賃契約書影本乙份在卷可稽（見警卷第25頁），其上亦記 載換RAS-0210（即系爭汽車）。被告雖否認系爭汽車係向 證人魏濬文租用，辯稱係向證人魏濬文借的，因為魏濬文 是租車公司，他說有些程序必須要跑，實際上沒有金錢的 交易，只是形式上寫租賃契約，並沒有給他租金等語（見 本院卷第34頁背面、第35頁）。兩者所述雖有差異，然被 告業已自承證人魏濬文在借伊系爭汽車後，該車都是伊在 保管（見本院卷第35頁）。則系爭汽車於106年1月9日既 由被告管領使用，則駕駛系爭汽車之男子即為被告本即有 高度的可能性。
2、證人葉金樹、林子恆審判中之指認：
(1)指認之意義：
按「指認」係指對於素昧平生之人，經由記憶描述犯罪嫌 疑人之形貌，須當面辨認犯罪嫌疑人者，始有實施「指認 」可言（最高法院101年度台上字第512號、99年度台上字
第3454號判決意旨參照）。換言之，指認係指指認人本於 感官知覺，對於犯罪嫌疑人形貌認知之指證方法（最高法 院99年度台上字第4462號、第864號判決意旨參照）。 (2)刑事訴訟法並無指認程序之規定，應依個案情形適當處理 ：
按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之 規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯 罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理（ 最高法院107年度台上字第3603號、103年度台上字第2833 號判決意旨參照）。其方式非僅一端，實務上常見隨案情 發展，在犯人未到案前，為明白調查方向，先以照片供指 認，或播放查獲之錄音、錄影檔案以供辨認，迨本人到案 時，則可依其本人之形貌、聲音、動作、特徵等項而為更 進一步之指認；現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定 ，如何由指認人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體 情形為適當之處理，法院亦得以案發時之環境、指認人本 身識別能力強弱、是否認識犯罪嫌疑人、有無充分機會關 注犯人容貌、於指認前對犯人特徵之描述、指認時之確信 程度、案發迄指認時之間隔時間、事後記憶是否受到污染 等因素，審查指認人指認結果之可靠性，作為取捨證據之 標準（最高法院106年度台上字第2520號判決意旨參照） 。法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關 要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「 法定程序」之一環，尚不得僅因指認之程序與相關要領規 範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院107年度台上 字第25號判決意旨參照）。詳言之，法務部及內政部警政 署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑 人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施 指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，嗣相關規定迭經修正 ，但不外乎規定指認犯罪嫌疑人係採取「選擇式」列隊指 認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數 人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單 一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由 指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗 示等程序，固可提高指認之正確度，預防指認錯誤之發生 ，然司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規 範，無非提供辦案人員參考之資料，證人之指認程序與相 關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定 程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧 真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人之
指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於偵 、審中已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞 所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時 停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明 白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶 所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通 常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之 指認為被告論罪之唯一依據時，即不得僅因證人之指認程 序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認無證據能力。至 其指認可否採信，則屬證據證明力之問題，賴法院本於證 據調查之心證為取捨（最高法院107年度台抗字第467號裁 定意旨參照）。
(3)審判中之指認：
至於審判中之指認，並無應以真人列隊方式進行之規範， 此部分上訴意旨，顯無可取（最高法院104年度台上字第 1987號判決意旨參照）。詳言之，就審判中之指認言，審 判中之指認乃屬證人在審判中之供述證據，均依人證之法 定程序為之，並無違反傳聞法則之問題，而透過交互詰問 之調查程序，該供述證據之可信性和真實性已受嚴格檢驗 ，且案件已進入審判階段，已非偵查中之初次指認亦無誤 導偵查方向及侵害被指認人之權益可言，故審判中並無禁 止單一指認之必要。如證人於審判中陳述其出於親身經歷 之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於 案發時停留之時間及所處之環境等各項情況，足資認定其 確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑 個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之 暗示，亦未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則，又 非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據，即非不得採為 判決之基礎（最高法院99年度台上字第2651號判決意旨參 照）。
(4)經查：
①證人葉金樹於原審審理中之指認：
證人葉金樹於原審審理中，就檢察官問以：你剛剛有講到 說你喊一聲有看到嫌犯，並且有太陽光在照射，你是否能 辨認那時候看到的臉為在庭的被告？答稱：因為那時候太 匆忙，只看到他的臉型，他就轉身跑了。再問以：他的身 形跟你看到的是否一樣？答稱：體型差不多，但臉的部分 沒辦法辨認。並稱：追逐嫌犯的過程中有看到背影，所以 看到臉確認他是平頭，當時他是穿牛仔褲，因為我在後面 追的時候有看到他穿牛仔褲和外套等語（見原審卷第89頁
背面、第90頁）。
②證人林子恆於原審審理中之指認：
證人林子恆於原審審理中，他從我家前面的馬路跑過去， 但沒有看清楚他的長相，他跑很快就幾秒鐘的時間閃過去 ，嫌犯是平頭。我是在門口看，沒有跟嫌犯打照面，是側 面很快地晃過去，所以沒看清他的長相；我是透過紗門看 到，大概距離嫌犯10到20公尺，下半身沒看清楚；我只記 得他是平頭然後黑上衣，體型比我壯一點。就受命法官問 ：是否與現場的被告相似還是你無法辨識？答稱：還蠻相 似。問以：髮型是否與現場被告相似？答稱：還要再短一 些。問以：你是否只看到嫌犯的側面，所以無法確認是在 場的被告？答稱：是。再問以：你可以看一下他的側面然 後跟我說是不是他，膚色、鼻梁高度等？答稱：有一點神 似等語（見原審卷第93頁背面至第97頁）。 3、證人魏濬文於原審審判中之「人別確認」： (1)指認與人別確認之辨明：
按「指認」係指對於素昧平生之人，經由記憶描述犯罪嫌 疑人之形貌，但須當面辨認犯罪嫌疑人者，始有實施「指 認」可言。若原本認識其人，於犯罪嫌疑人前所為辨認者 ，屬「人別確認」。上開「人別確認」，因屬相識者之間
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