臺灣高等法院臺南分院民事裁定 108年度聲字第58號
聲 請 人 李權桓（原名謝瓊蘭）
代 理 人 謝銘恩
上列聲請人因與相對人吳棟材間請求排除侵害等事件（104年度
重上更㈠字第3號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：判決駁回本件二審上訴（即本院100年度重 上字第48號）之陪席法官莊俊華、李素靖，分別為本件「現 行更審程序」之受命法官、審判長法官，有本件第二審宣示 判決筆錄及判決書可資為證，爰依民事訴訟法第32條第7款 、第33條第1項第1款之規定，聲請承審法官莊俊華、審判長 李素靖迴避等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避 ，不得執行職務；民事訴訟法第32條第7款定有明文。所謂 「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤 銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之 訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指 該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二 審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人 對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更 審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂 為參與前審判決之法官（最高法院48年台再字第5號民事判 例、95年度台抗字第611號民事裁判意旨參照）。再民國（ 下同）92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款雖規定「 法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』者，應自行迴避」 ，惟依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法 官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次 ，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之 情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院 ，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎 ，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法 官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款 ，將此部分規定刪除（該條款立法理由參照）。是民事訴訟 法第32條第7款於92年2月7日修正時，刪除該款關於「法官 曾參與該訴訟事件更審前之裁判，應自行迴避」之規定，改 為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，並自92年9月1日施行
後，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，即非屬應自行迴 避之事由。查本件審判長李素靖、承審法官莊俊華雖曾分別 參與本院100年度重上字第48號排除侵害等事件判決、宣示 判決程序，惟該判決業經最高法院104年度台上字第421號判 決廢棄發回，縱審判長李素靖、承審法官莊俊華仍參與發回 後本院104年度重上更㈠字第3號排除侵害等事件審理裁判， 亦與民事訴訟法第32條第7款應自行迴避之要件不符。是聲 請人提起本件迴避之聲請，核與聲請法官迴避之要件不符， 聲請人本件聲請，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 凌昇裕