塗銷抵押權設定登記等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,108年度,35號
TNHV,108,上,35,20190606,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 108年度上字第35號
上　訴　人　安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人　丁予康　
訴訟代理人　陳柔汶　
　　　　　　李祥維　
被 上訴 人　葉義宗　
　　　　　　葉邱素鶯
　　　　　　葉雅潔　
　　　　　　葉逸生　
　　　　　　葉怡矜　
　　　　　　葉怡柔　
　　　　　　王秀鳳　
　　　　　　葉韶盈　
　　　　　　葉俊謀　
　　　　　　葉義堪　
上九人共同
訴訟代理人　武燕琳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國107 年12月28日臺灣雲林地方法院107 年度訴字第339 號第
一審判決提起上訴，本院於108 年5 月16日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人葉義宗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人葉義宗受訴外人新格陶瓷有限公司（ 下稱新格公司）邀同與訴外人葉林美照及吳美昔為新格公司 連帶保證人，分別於民國86年7 月23日及25日向伊申請借款 共計新臺幣（下同）5,000,000 元，伊屢向葉義宗催討無果 ，尚積欠4,070,426 元。伊前聲請強制執行葉義宗所有坐落 雲林縣○○鄉○○○段000000000 地號（權利範圍全部）土 地（下稱系爭土地），然系爭土地上有設定予被上訴人葉義 堪、訴外人葉義治（被上訴人葉邱素鶯、葉雅潔、葉逸生、 葉怡矜、葉怡柔、王秀鳳之被繼承人）、訴外人葉永（被上 訴人王秀鳳、葉韶盈、葉俊謀之被繼承人）（合稱葉邱素鶯



等9 人）之雲林縣斗六地政事務所83年斗地普字第002759號 擔保金額4,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權），致伊 聲請強制執行無實益，然系爭抵押權所擔保之債權不實，依 抵押權之從屬性，系爭抵押權設定登記自有塗銷之事由。另 訴外人葉義治、葉永分別於101 年1月1日、86年9月1日死亡 ，由前揭被上訴人繼承。因葉義宗怠於行使訴請塗銷系爭抵 押權之權利，伊為保全債權，得依民法第242 條規定，以自 己名義行使葉義宗之權利，訴請確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，並代位葉義宗請求葉邱素鶯等9 人塗銷系爭抵押 權設定登記，原審未查，而為伊敗訴之判決，實有不當，爰 提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認葉義堪就葉 義宗所有系爭土地上設定之系爭抵押權所擔保之 4,000,000 元（債權額比例4分之1）債權不存在；㈢確認葉邱素鶯、葉 雅潔、葉逸生、葉怡矜、葉怡柔之被繼承人葉義治就葉義宗 所有系爭土地上設定之系爭抵押權所擔保之 4,000,000元（ 債權額比例2分之1）債權不存在；㈢確認王秀鳳、葉韶盈、 葉俊謀之被繼承人葉永就葉義宗所有系爭土地上設定之系爭 抵押權所擔保之4,000,000元（債權額比例4 分之1）債權不 存在；㈣葉邱素鶯等9 人應將系爭抵押權設定登記（登記次 序0000-000、0000-000、0000-000）予以塗銷。二、被上訴人葉邱素鶯等9 人則以：系爭抵押權所擔保之4,000, 000 元債權確屬存在，除有葉義宗書立之借據外，前曾向臺 灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請99年度司促字第9049 號支付命令，並已確定，嗣因強制執行無果，由原審核發10 0 年2 月24日雲院恭司執庚字第31210 號債權憑證，原判決 並無不當，上訴人上訴並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲 明；上訴駁回。葉義宗則未提出書狀作何聲明或陳述。三、上訴人主張新格公司於86年7月23日及25日向伊借款5,000,0 00元，由葉義宗擔任連帶保證人，嗣對新格公司及葉義宗強 制執行無果，尚欠4,070,426 元；葉義宗所有之系爭土地於 83年2月21日設定擔保金額4,000,000元之系爭抵押權予葉義 堪、葉義治、葉永等情，為葉邱素鶯等9 人不爭執，且有借 據、原審民事執行處99年4月7日雲院恭99司執庚字第5043號 函、100 年9月30日雲院恭99司執庚字第26445號債權憑證、 系爭土地之土地登記謄本（見原審卷第21-43 頁），自堪認 為真實。上訴人另主張系爭抵押權所擔保之債權本不存在， 葉義宗怠於行使訴請塗銷系爭抵押權之權利，上訴人為保全 債權，得以自己名義行使葉義宗之權利，而為前揭請求等情 ，則為葉邱素鶯等9 人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 兩造之爭執點為：上訴人依民法第242 條規定代位葉義宗確



定與葉邱素鶯等9 人間之系爭抵押權擔保之債權不存在，葉 邱素鶯等9人並應塗銷系爭抵押權，是否有理由？四、本院得心證之理由
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242 條定有明文。亦即債權人基於民法第242 條規定 ，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人 同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最 高法院40年度台上字第304 號判例參照）；又104 年7 月1 日修正公布施行之民事訴訟法第521 條，雖使未於法定期間 內提出異議之支付命令，僅為執行名義得據以聲請強制執行 ，而不賦予既判力（立法理由參照），然於修正公布施行前 已確定之支付命令所取得與確定判決同一效力，仍僅得依修 正前民事訴訟法第521 條第2 項規定提起再審之訴，民事訴 訟法施行法第4條之4第2項亦有明文。是（104年7月1日修正 公布施行前）確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡 確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當 事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力 ，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不 得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意 旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安 定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強 制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第14 32號判決要旨參照）。查葉邱素鶯等9 人辯稱系爭抵押權所 擔保之債權，前經聲請新竹地院核發99年度司促字第9049號 支付命令，葉義宗收受該支付命令後，未於20日之不變期間 內提出異議，已生與確定判決同一之效力，因強制執行無果 ，由原審核發100 年2月24日雲院恭司執庚字第31210號債權 憑證等語，並提出債權憑證（見原審卷第209-210 頁）為證 ，核此債權憑證所載執行名義名稱為「臺灣新竹地方法院99 年度司促字第9049號確定支付命令」及執行名義內容「債務 人（即葉義宗）應向債權人（即葉義治【葉邱素鶯、葉雅潔 、葉逸生、葉怡矜、葉怡柔、王秀鳳之被繼承人】、葉義堪 、王秀鳳、葉韶盈、葉俊謀）給付新臺幣4,000,000 元，… 。」，且與葉邱素鶯等9人所提出之葉義宗於83年2月13日書 立之借據金額相符，葉邱素鶯等9 人所辯上情，自可採信。 依上說明，葉義宗已不得對「金錢債權存在之事實」再為相 反之主張，法院亦不得為與該確定支付命令意旨相反之裁判 ，否則即違反該確定支付命令之既判力。是上訴人既係代位 葉義宗而為主張「否認此金錢債權存在」之事實，自亦受上



開確定支付命令與確定判決同一效力之拘束，不得再主張該 債權係不存在，法院更不得於本訴訟為反於前確定支付命令 既判力之認定。從而，上訴人起訴確認葉義宗與葉邱素鶯等 9人有關系爭抵押權所擔保之債權不存在，自無理由。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權既屬存在，則上訴人訴請代位葉義 宗請求葉邱素鶯等9 人等塗銷系爭抵押權設定登記，亦無理 由。
五、綜上所述，上訴人依民法第242 條之規定為上訴聲明㈡至㈣ 之請求，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴 之判決，並無不合。所持理由雖與本院不同，惟結論並無二 致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 108 年 6 月 6 日

民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 莊俊華

法 官 施介元
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日

書記官 黃玉秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。



⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。