臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第71號
上 訴 人 洪婉禎
洪瑍宇
共 同
訴訟代理人 賴玉山律師
被上訴人 曾瑞明
訴訟代理人 謝建智律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
7年5月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度重訴字第9號
）提起上訴，並於本院為訴之變更，本院於108年5月23日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人洪 婉禎、洪瑍宇（下稱上訴人2人）在原審起訴係主張本於買 賣及繼承法律關係，請求被上訴人應將坐落○○市○○區○ ○○○縣○○鄉○○○段2082地號土地（下稱系爭土地)， 地目：田，面積：0.2900公頃，應有部分2分之1移轉登記予 上訴人2人公同共有（見原審補字卷，下稱補字卷，第6頁） ，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，聲明上訴，其上 訴聲明為「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權 應有部分2分之1移轉登記予上訴人2人公同共有。㈢被上訴 人應將系爭土地土地辦理分割，如附圖所示：A部分分歸被 上訴人取得，B部分分歸上訴人2人公同共有；被上訴人並應 將所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人2人公同共有。 」，嗣於本院審理中將上訴聲明變更為：「㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人2人新台幣（下同）650萬元，及自 85年4月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢ 第2項請求，上訴人2人願供擔保請准宣告假執行」（見本院 卷第209-212頁、第266頁），核其上訴聲明變更與起訴請求 之基礎事實均係本於同一系爭土地之買賣關係所生之爭執， 依上開規定，自應准許，合先敘明。又在第二審為訴之變更 合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為 判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無
須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號 判例參照），上訴人2人訴之變更合法，則本院僅就變更之 新訴為裁判，毋須就上訴人2人上訴部分為裁判，併此敘明 。
乙、實體方面
一、本件上訴人2人主張：上訴人2人之父親洪聰智於民國（下同 ）105年1月1日死亡，上訴人2人為繼承人。洪聰智於85年4 月10日向被上訴人購買系爭土地，應有部分2分之1，售價為 650萬元，買賣價金已經交付完畢。系爭土地係農牧用地， 依原有法令不可分割、持分移轉，因此買賣契約約定：暫以 抵押權設定為擔保之，但如果將來政府政令有所變更，農地 可以分割或持分移轉時，甲方（即被上訴人）應備齊印鑑證 明書、戶籍謄本相關文件，辦理分割或持分移轉乙方（即洪 聰智）。最近知悉政府已開放系爭土地可以辦理分割及持分 移轉，上訴人2人本得依買賣及繼承之法律關係，請求被上 訴人將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人2 人，並請求被上訴人將系爭土地按如附圖所示方式辦理分割 ，惟因被上訴人拒不申請解除系爭土地之農舍套繪管制，及 塗銷農舍之註記登記，就無法辦理分割方案測量，被上訴人 已經無法依系爭土地買賣契約履行「交付」買賣標的物之義 務。本件買賣契約係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能 ，上訴人爰變更依民法第226條第1項、第256條之規定，請 求被上訴人給付650萬元本息。（上訴人2人於原審請求被上 訴人應將系爭土地，應有部分2分之1移轉登記予上訴人2人 公同共有，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴）。並變更訴之聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人2人650萬元，及自85年4月10日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。㈢第2項請求，上訴人2人願 供擔保請准宣告假執行」。
二、被上訴人則以：依系爭土地買賣契約書內容以觀，系爭土地 於可以分割或持分移轉時，被上訴人應備齊印鑑證明書、戶 籍謄本相關證件，辦理「分割」或「持分」移轉於洪聰智， 若礙於現行法令不能辦理「土地分割」，仍得以「土地持分 」方式履約，無上訴人2人主張因系爭土地不能辦理分割而 屬給付不能之情事等語資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠洪婉禎為洪聰智之長女、洪瑍宇為洪聰智之養子。洪聰智於 105年1月1日死亡，上訴人2人為其法定繼承人，均未於知悉 繼承後三個月向原審聲明拋棄繼承。
㈡被上訴人與洪聰智為同父同母之兄弟關係，嗣被上訴人為曾 石硬夫妻收養，業已終止與原生家庭之親屬關係。 ㈢系爭土地登記為被上訴人所有。被上訴人與洪聰智於85年4 月10日簽立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約，見補字卷 第12頁）乙紙，約定被上訴人將系爭土地（原買賣契約書誤 載為2089地號）持分1/2出售於洪聰智，售價為650萬元，及 因該筆土地係都市計劃區內農牧用地，不可持分移轉，為此 惟以抵押權設定為擔保之（為雙方所同意），但如果將來政 府政令有所變更，農地可以分割或持分移轉時，被上訴人應 備齊印鑑證明書、戶籍謄本相關證件，辦理分割或持份移轉 於洪聰智等內容。
㈣系爭土地並未以洪聰智為抵押權人，辦理抵押權設定登記， 而係於84年8月8日設定最高限額840萬元之抵押權予臺南市 下營鄉農會。
㈤被上訴人提供蓋有與印鑑證明書（登記日期：99年7月7日） 相符印文之「權利書狀滅失切結書」（原因發生日期：99年 7月9日）乙紙，委由訴外人姜貴明代理，持向臺南市麻豆地 政事務所辦理書狀補給，並經地政機關於99年8月17日發給 在案（見原審卷第51至59頁，臺南市麻豆地政事務所檢送被 上訴人於99年7月申請書狀補給登記書及其附件）。四、兩造爭執事項：
㈠上訴人依買賣之法律關係請求被上訴人移轉系爭土地所有權 應有部分2分之1及交付分割登記有無罹於15年時效？被上訴 人行使同時履行抗辯有無理由？
㈡上訴人主張依民法第226條第1項及同法第256條規定解除買 賣契約及請求返還已受領買賣價金650萬元及其遲延利息有 無理由？
五、得心證理由：
㈠上訴人依買賣之法律關係請求被上訴人移轉系爭土地所有權 應有部分2分之1及交付分割登記有無罹於15年時效？被上訴 人行使同時履行抗辯有無理由？
⒈按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「消滅時效自 請求權可行使時起算。」，民法第125條、第128條定有明文 。又農業發展條例於62年9月3日公布，其中第22條前段規定 現有每宗耕地不得分割及移轉為共有，另64年7月24日修正 施行之土地法第30條第1項本文亦規定，私有農地所有權之 移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，嗣89 年1月26日修正施行之土地法（土地法第30條第1項有關「私 有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移 轉為共有。」之規定，業經刪除）及89年1月26日修正施行
之農業發展條例第16條規定「每宗耕地分割後每人所有面積 未達○‧二五公頃者，不得分割。但有同條第1-7項之情形 之一者，不在此限。」，是農業發展條例及土地法均已取消 農地不得分割移轉為共有之限制。又所謂請求權可行使時， 乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院103年度台 上字第515號判決意旨參照）。
⒉查洪聰智前於85年4月10日向被上訴人買受系爭土地應有部 分2分之1，除簽立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約，見 106年度補字卷第12頁）為憑外，受限於上開法令限制，雙 方並於系爭買賣契約約定「‧‧因該筆土地係農牧用地，不 可持分移轉，為此惟以抵押權設定為擔保之（為雙方所同意 ），但如果將來政府政令有所變更，農地可以分割或持分移 轉時，甲方（被上訴人）應備齊相關印鑑證明書‧‧相關證 件辦理分割或持分移轉予乙方（洪聰智）」等內容。是洪聰 智於買賣契約成立時，受限於政府之法令，尚無法請求被上 訴人移轉系爭土地應有部分2分之1，但於法令限制消滅後即 自89年1月26日起，洪聰智已處於得行使請求權之狀態，其 請求權時效即應自斯時起算。
⒊次按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，民法第129條 第1項定有明文。洪聰智於105年1月1日死亡前，均未對被上 訴人以起訴方式行使權利，此有原審民事紀錄科查詢表及索 引卡查詢附卷（見原審卷第33-48頁）可參。另上訴人2人亦 無法舉證洪聰智對被上訴人有何以請求方式行使權利或被上 訴人承認洪聰智本件系爭買賣契約請求權之情事，因而其請 求權迄104年1月25日即已逾15年消滅時效。上訴人2人繼承 後，至106年12月6日提起本件訴訟，已罹於15年之時效而消 滅，並據被上訴人提出時效消滅之抗辯（見原審卷第26頁） ，而生拒絕給付之效果。
⒋上訴人2人固主張：農業發展條例第16條第1項規定，分割後 每人有土地未達0.25公頃，不得分割。系爭土地面積僅0.29 公頃，分割後，上訴人2人取得面積僅0.145公頃，尚在上開 條文禁止之列，故洪聰智與被上訴人約定之「政府政令有所 變更，農地可以分割或持分移轉」之條件尚未成就，消滅時 效尚非可以起算，本件時效起算，應以系爭土地可以分割時 起算云云。然本件洪聰智與被上訴人約定之「政府政令有所 變更，農地可以分割或持分移轉」之條件限制，係適用於被 上訴人依系爭買賣契約將應有部分2分之1移轉予洪聰智，與 上訴人2人是否得本於買賣及繼承法律關係分割系爭土地應 有部分無涉，上訴人2人以系爭土地面積僅0.29公頃，分割 後，上訴人2人取得面積僅0.145公頃，尚在上開條文禁止之
列為由，主張消滅時效應以系爭土地可以分割時起算云云， 並無足取。況若如上訴人2人所述，本件如有其所述條件未 成就之情狀，則渠等2人本於買賣契約之請求權尚不得行使 ，其提起本件請求，亦屬無據。
⒌被上訴人抗辯：洪聰智未交付系爭土地買賣價金，因而主張 民法第264條之同時履行抗辯一節，惟依系爭買賣契約，既 已載明「甲方（被上訴人）將右標示（系爭土地）持分2分 之1出售於乙方(即洪聰智），售價650萬元，即日交付完畢 」等語（見補字卷第12頁），衡情洪聰智已於訂約當日，交 付系爭土地應有部分2分之1之價金完畢。被上訴人抗辯：洪 聰智未交付系爭土地買賣價金云云，並無可取，從而，其主 張民法第264條之同時履行抗辯，亦無足採。惟本件上訴人2 人之請求權已罹於時效，已如上述，上訴人2人仍不得本於 系爭買賣契約，請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分 2分之1。
㈡上訴人主張依民法第226條第1項及同法第256條規定解除買 賣契約及請求返還已受領買賣價金新臺幣650萬元及其遲延 利息有無理由？
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得 解除其契約。」民法第226第1項及同法第256條分別定有明 文。惟債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因 其給付不能而發生民法第226條第1項之損害賠償請求權及同 法第256條之契約解除權。倘原來之債權已罹於消滅時效期 間，債務人本得行使時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有 給付不能，而發生損害賠償請求權、契約解除權及其時效期 間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全， 維護社會秩序之目的有違（最高法院105年度台上字第2111 號判決意旨參照）。
⒉再按農業用地興建農舍辦法第12條第2項規定：「已申請興 建農舍之農業用地，直轄市、縣（市）主管建築機關應於地 籍套繪圖上，將已興建及未興建農舍之農業用地分別差色標 示，未經解除套繪管制不得辦理分割。」，系爭土地上有被 上訴人所有之○○市○○區○○段796建號農舍（下稱系爭 796號農舍），故無法辦理土地分割繪製，此有台南市麻豆 地政事務所108年3月5日所測量字第1080018559號函及本院 依職權調取之系爭796號農舍土地建物查詢資料可稽（見本 院卷第189、第227-230頁），上訴人因而主張:被上訴人已 經無法依系爭買賣契約履行交付買賣標的物之義務，本件買 賣契約係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能云云。惟本
件上訴人2人繼承後，至106年12月6日提起本件訴訟，本於 系爭買賣契約行使移轉系爭土地登記請求權，該請求權並已 罹於15年之時效而消滅，並據被上訴人為時效消滅之抗辯， 而生拒絕給付之效果，業據論述如上㈠，則上訴人2人本於 系爭買賣契約之請求權已罹於消滅時效，自不可能再有給付 不能，而發生民法第226條第1項之損害賠償請求權、第256 條之契約解除及其時效期間重新起算之情事。上訴人2人以 被上訴人拒不申請解除系爭土地之套繪管制，及塗銷農舍之 註記登記，就無法辦理分割方案測量，系爭買賣契約係因可 歸責於被上訴人之事由致給付不能為由，主張解除系爭土地 之買賣契約，並依民法第226條第1項、第256條之規定，請 求被上訴人給付650萬元及其遲延利息，揆諸上開說明，即 屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人2人本於系爭買賣契約，請求被上訴 人移轉登記系爭土地之請求權已罹於時效而消滅，復據被上 訴人提出時效抗辯，而生拒絕給付之效果，被上訴人自不可 能再有給付不能，而發生民法第226條第1項之損害賠償請求 權、第256條之契約解除及其時效期間重新起算之情事。從 而上訴人2人依據給付不能及解除契約之法律關係，變更主 張以「民事變更上訴聲明狀繕本」（見本院卷第209-215頁 ）之送達作為解除系爭土地買賣關係之意思表示，並請求被 上訴人應依民法第259條第1、2款之規定返還上訴人2人價金 650萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴2人變更之 訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，核 與判決結果無足影響，已無論述必要，併予說明。八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應
附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 黃鋕偉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。