臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第280號
上 訴 人 梁仁儫即梁頂立
訴訟代理人 凃禎和律師(法扶律師)
被上訴人 梁頂峯
訴訟代理人 梁頂泰
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107年9月
4日臺灣臺南地方法院106年度訴字第2016號第一審判決提起上訴
，本院於108年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國85年2月15日、3月20日，分別 向其借款新臺幣（下同）100萬元、150萬元，因未約定返還 期限，上訴人於105年8月15日，寄發存證信函催告被上訴人 於1個月後返還借款本息，被上訴人已於次日收受催告信函 ，迄今尚未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人 如數返還，並加算自105年9月17日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。二、被上訴人則以：未曾向上訴人借款，被上訴人名義於85年間 開立之京城銀行麻豆分行0000000000000帳戶（下稱系爭帳 戶），係父親梁瑞章自行開立專供自己使用，上訴人與梁瑞 章之匯款或支票往來，與被上訴人無涉，父親死亡前後伊始 利用系爭帳戶出入，假設兩造間有借貸關係，上訴人之請求 權已罹於時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人250萬元 ，及自105年9月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於85年2月15日，自其所有之上海商業儲蓄銀行新莊 分行（下稱上海銀行新莊分行）帳戶，匯款100萬元至被上 訴人名義之系爭帳戶內。
㈡上訴人於85年3月16日，存入150萬元至上海銀行新莊分行00 00000號支票存款帳戶內，於同日開立同額支票乙紙（下稱 系爭支票），票面上無禁止背書轉讓字樣，系爭支票於85年 3月20日經兌現（支票抬頭人為「梁頂峯」）、存入京城銀 行麻豆分行00000-0號帳戶，該帳戶為兩造父親梁瑞章所有 。
㈢系爭帳戶之開戶資料暨自85年起迄今之交易明細，分別詳如 原審卷二第86至88頁、第59至84頁所示。 ㈣上訴人於105年8月15日寄發麻豆郵局第000號存證信函予被 上訴人，催告被上訴人於收到存證信函之次日起1個月後， 返還上開款項及法定遲延利息，被上訴人於次日收受信函。五、兩造爭執之事項：
㈠兩造間有無於85年2月15日、3月20日成立共250萬元之消費 借貸契約？
⑴兩造間有無消費借貸之合意？
⑵上訴人有無交付250萬元予被上訴人？
㈡若兩造間有250萬元之消費借貸，上訴人之返還請求權是否 已罹於時效？
六、得心證之理由：
㈠兩造間有於85年2月15日、3月20日成立共250萬元之消費借 貸契約？
⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當 之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 ，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者 ，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字 第1045號、88年度台上字第1013號判決意旨參照）。本件 被上訴人既否認向上訴人借款，則上訴人即應就其與被上 訴人間有借貸之合意，及交付金錢之二項有利於己之事實 負舉證之責任。
⑵上訴人於85年2月15日匯款100萬元，至被上訴人名義之系 爭帳戶內，又於同年3月16日開立系爭支票，系爭支票抬 頭人係被上訴人，於85年3月20日兌現存入兩造父親梁瑞 章之京城銀行麻豆分行00000-0號帳戶等情，為兩造所不 爭執（不爭執事項㈠、㈡），此部分事實堪以認定。查： ①被上訴人否認曾收受並兌現系爭支票，經原審法院向付 款銀行即上海銀行新莊分行函查，系爭支票兌現過程， 該分行函覆原審法院稱：「前揭支票抬頭為梁頂峯，但 票面上無禁止背書轉讓字樣，無法確認該票款是否入抬 頭人帳戶，僅能提供存入帳號為00000-0，…請查照」 等語（原審卷二第89頁），而系爭支票款進入之00000 -0號帳戶，係兩造父親梁瑞章所有，則系爭支票款項兌 現後自始並未由被上訴人取得。
②上訴人主張系爭支票之抬頭係被上訴人，若非被上訴人 背書，又何能轉讓由兩造之父梁瑞章於其上開帳戶內提 示兌現云云。惟被上訴人既否認曾收受該支票，亦否認 曾於系爭支票背書交付其父親，則自應先由上訴人就交 付支票與被上訴人之有利事實負舉證之責。上訴人始終 無法舉證證明此項利己之事實。又系爭支票既非禁止背 書轉讓，而支票既已兌現進入梁瑞章之帳戶，固堪認定 該支票在形式上曾經名義上之抬頭人即被上訴人之背書 ，始可能進入梁瑞章之帳戶內兌現。然查支票背書可以 印章或簽名為之，被上訴人既否認於系爭支票背書，應 由上訴人就票據背書之真正（私文書）負證明之責，查 系爭支票發票日距今已20年以上，早已不存在，銀行方 面亦無法找出該支票，以供本院核對系爭支票上被上訴 人之背書之印文或簽名之真正，是否係被上訴人所有或 所為，此項因年限已過而無法認定事實真偽之不利益狀 態，應由負舉證責任之上訴人負擔，應認上訴人就此未 盡證明責任。
③就100萬元匯款部分，系爭款項固然匯入被上訴人名義 之系爭帳戶內，但於翌日即在同一帳戶內轉成定存，此 有該帳戶之交易明細可稽（原審卷二第84頁）。 ④證人謝春秀於原審證稱：「因為當初錢是我匯的，申請 書是我寫的」、「原告叫我去匯的，我匯給梁頂峯」「 原告跟梁頂峯談借錢的時候，我有在場，借錢做什麼用 ，我不太了解，我知道要借250萬元」、「我們有回家 中，第一次梁頂峯先說要借100萬元，後來我們第二次 回去，梁頂峯說不太夠，因此要再借150萬元」等語（ 原審卷二第25-26頁）。查證人謝春秀與上訴人係夫妻 ，本即難期其證詞之客觀公正，若其上開證言屬實，依 證人所述被上訴人需款孔急，於借得100萬元後隔一個 多月再次開口借150萬元，既係急用，被上訴人豈有將 先前借得之100萬元轉為定存，而不即時提領支用？又 證人既係二次與上訴人一同返回夫家，當場親身參與被 上訴人與上訴人商談借款之事，豈有不知悉被上訴人借 款之原因為何，又本件借款金額甚大，上訴人自承其家 中財務由謝春秀管理（本院卷第545頁上訴人書狀）， 系爭匯款亦係由證人直接匯款存款，則擔任家中財務管 理之證人，豈有於完全不知悉被上訴人向其夫借用巨款 之目的之情形下，即貿然將系爭二筆款項匯出或開立支 票之理？又即便證人當場未聽聞清楚，不知被上訴人借 款之目的，且不便當面詢問被上訴人或上訴人，亦可於
返回台北家之途中，甚至於返家後再向上訴人查問清楚 ，以便判斷是否要借系爭款項給被上訴人，乃證人竟未 為上開查詢質問，即逕行匯款或開立支票交出？其所證 述不太了解被上訴人借款之目的，匯款係因被上訴人向 其夫借貸一節，係附和上訴人之迴護之詞，與事理不合 ，並不可採。
⑤證人梁陳蔥於本院證稱：「將近中午的時候，我婆婆要 我問他是否要在家裡吃飯，或到外面去吃，我聽到梁頂 峯要向梁仁儫借錢，我聽到而已」、「我聽到兩兄弟在 交談，梁頂峯說要買房子，要向梁仁儫借錢」、「我只 有聽到要借150萬，梁頂立就說以前已經借100萬元，現 在還要借150萬元」、「後來買不成，因為房價太高， 低價的房子不喜歡，所以沒有買成」、「（妳聽到梁頂 峯向梁頂立借錢，是在現場聽到還是耳聞？）答：我所 見所聞。」等語（本院卷第141-143頁）。查與上訴人 二次一同返回夫家，與上訴人一同與被上訴人見面討論 ，並親自處理本件匯款之證人謝春秀，已於原審證述其 不清楚被上訴人借款作什麼用，已如前段所述，則並未 參與商談，僅係偶然到客廳詢問上訴人是否在家中吃午 飯之證人，竟能聽聞被上訴人借款之目的係買房子，且 知悉二次借款之金額，二位證人就此部分之證述，明顯 不同，梁陳蔥之上開證言，顯然與事理不符。參酌證人 曾因家族公司中其名義之股權，被移轉到被上訴人及被 上訴人之
本件訴訟代理人梁頂泰之名下之家產爭執，委任上訴人 為代理人，對被上訴人、梁頂泰提出民、刑事告訴，有 多件不起訴處分書及民事判決書可按（本院卷第59-79 頁），是證人與上訴人有相同之利害關係，對被上訴人 則係處於對立之地位，其上開證述，無非迴護上訴人之 詞，而故為不利被上訴人之詞，不足採信。
⑥系爭帳戶之名義人固係被上訴人，但被上訴人否認係其 開戶使用，抗辯依開戶之印鑑卡上其簽名，應屬其父代 為簽名開立並自行使用等語。查開戶之印鑑卡之梁頂峯 之簽名，三個字筆劃均係一筆一劃，甚為工整（原審卷 二第13頁），核與90年間梁頂峯與父親一同列名，向台 南區中小企業銀行貸款200萬元之借據上之二個「梁頂 峯」簽名（同上卷第15頁），明顯不同，從借據上梁瑞 章、梁頂峯父子之簽名之筆劃明顯看出，非出自同一人 之筆跡，借據上被上訴人之簽名應係被上訴人親自為之 ，再參酌被上訴人於原審及本院提出之梁瑞章過去到銀
行匯款之相關文件上之簽名（原審卷一第20-90頁、本 院卷第221頁-391頁），梁瑞章之筆跡，均為一筆一劃 甚為工整，反觀由上訴人提出之被上訴人於87年間在多 張估價單上之簽名（本院卷第179頁-182頁），則未見 有一筆一劃者，筆跡較為潦草，綜合上開事實，堪以認 定被上訴人抗辯，系爭帳戶之印鑑卡非其書立，其並未 開設系爭帳戶、該帳戶係由父親梁瑞章開立使用一節， 堪以採信。上訴人雖主張開立帳戶必須提出身分證、印 章，若非被上訴人提供其父親相關證件、印章，梁瑞章 如何能開立系爭帳戶云云，惟查85年間銀行之開戶手續 並未如今日之嚴謹，父母替子女辦理銀行帳戶之情形， 所在多有。梁瑞章與被上訴人係父子，被上訴人在家族 公司內工作，父親主管家中財務，父子又同住一處，梁 瑞章取得被上訴人之證件印章，甚為容易，是梁瑞章申 請系爭帳戶，甚有可能，若被上訴人係親自申辦系爭帳 戶，豈有不於系爭開戶之印鑑卡親自簽名竟由父親代簽 之理，上訴人主張系爭帳戶由被上訴人開立或授權其父 開立云云，與客觀之事證不合，不足採信。
⑦上訴人雖再抗辯被上訴人於原審曾主張其從未使用系爭 帳戶，經原審調出系爭帳戶之往來資料後，始改口稱係 其父親病重告知有系爭帳戶後，伊才開始使用該帳戶等 語。依系爭帳戶之往來資料觀之（原審卷二第84頁-59 頁），系爭帳戶於85年2月12日存入2千元開戶，三天後 上訴人即匯入100萬元，隔天將100萬元轉為定存，同年 10月22日、29日各有50萬元之支票入帳，旋於11月2日 電匯100萬元出去，以後於86年5月至87年2月間每月均 有9675元之利息收入，87年3月至4月之利息收入分別為 9837元、9976元，該年5月定存利息為10501元，於6月 起至10月間之利息則均為11667元，87年10月12日償還 短期擔保借款100萬元及利息1164元，同月21日支出現 金100萬元後，系爭帳戶僅餘22754元（同上卷第76頁） ，依此事實觀之，上訴人匯入之系爭100萬元，即有可 能於87年10月12日至21日間支出而不存在。系爭帳戶於 89年5月25日，由上訴人以小舅子謝哲雄名義匯人130萬 元，於6月1日轉入梁瑞章之000000號帳戶內（同上卷第 76頁）。上訴人匯入之100萬元，直到87年10月上旬之 前仍然在系爭帳戶內。若如上訴人主張及證人梁陳蔥所 證述，被上訴人借錢係要買房子，為何此筆款項借入後 二年半時間，未曾加以動用而係轉為定存收息。又上開 謝哲雄89年之130萬元匯款，實際上係由上訴人指示匯
入，此筆款項與系爭支票150萬元之模式相同，最終均 進入梁瑞章之帳戶內，此筆130萬元款項顯與被上訴人 無關，係上訴人與父親梁瑞章之金錢往來（見下段所述 ）。系爭帳戶於90年11月5日曾轉入100萬192元，此筆 款項因為梁瑞章有許多帳戶，已無從查考款項從何而來 ，兩造亦未提出其他事證以供本院審酌，單依系爭帳戶 之往來資料，實難作出正確之判斷，假設來自上開上訴 人之100萬元匯款，此筆款項於次月24日匯票出去100萬 元，二天後又電匯100萬元進來，再於二天後支出18萬 元，於91年5月13日支出現金82萬元後即剩4489元，則 上訴人於85年2月15日匯入之系爭100萬元，自此亦完全 消失。苟若如此，則此筆款項自匯入系爭帳戶後長達6 年，未曾動用。
系爭帳戶從91年6月到梁瑞章死亡之94年8月15日之間， 僅有小額款項或小額利息而已，自梁瑞章死亡後到系爭 帳戶因銀行合併為京城銀行之前，僅有五、六筆小額支 出，系爭帳戶帳號變更為000000000000以後，依客戶存 提紀錄觀之，95年7月起至100年12月止，長達五年半僅 有一筆433元之出入資料（本院卷68-66頁）。依此事實 觀之，被上訴人抗辯系爭帳戶係由父親自行開立使用， 於父親重病後始告知伊有系爭帳戶，以後其始稍加利用 此帳戶出入一節，應屬事實，堪以採信。上訴人再抗辯 系爭帳戶自始由被上訴人使用，核與上開往來記錄不合 ，尚非可信。
⑧如前段所述，上訴人匯入系爭帳戶之100萬元，於匯入 後即轉為定存，遲至87年10月上旬始消費出去，或最遲 於91年5月間始消費出去，就款項因支出而消失之時間 點因梁瑞章之死亡而無從查考，又因往來之京城銀行亦 因往來傳票已逾15年保管期限，而無法提供相關傳票單 據供本院審酌，此項證據滅失之不利益，係因上訴人遲 延權利之行使所致，應由負擔舉證責任之上訴人負擔此 項不利益之風險。惟不論如何，系爭100萬元因系爭帳 戶係梁瑞章使用，則無從認定系爭款項已交付於被上訴 人。再者系爭100萬元，苟如上訴人於原審主張係被上 訴人向其表示要買房子所用，則被上訴人豈有不提領使 用，反而係存入定期，長達二年半或更久之6年未動支 ？同樣之情形，上訴人主張以支票交付之150萬元借款 ，亦係存入梁瑞章之另一帳戶內，若如上訴人主張被上 訴人確係向其借款要買房子，因先前借100萬元尚有不 足，再借150萬元，且苟如其主張支票係交付被上訴人
收受，並且如其所述，系爭帳戶係由被上訴人使用，則 被上訴人於取得系爭支票後，直接存入系爭帳戶內即可 於兌現後提領使用，以便支付價金，豈可能不存入系爭 帳戶反而存入父親在同一銀行之另一帳戶之理，是系爭 支票之兌現過程令人費解，上訴人就系爭支票之交付對 象交付原因之主張，難以採信。
⑨又上訴人主張，被上訴人向其借款之真實原因為何，作 為兄長不可能亦不便查明，當時因其財力充沛，弟弟開 口借錢豈有不同意之理，證人梁陳蔥亦證述被上訴人確 有意購屋，被上訴人可能係因房價過高或未有中意之房 屋而暫時不買云云。查上訴人雖移民加拿大，但常常回 國，於85年4月4日移民後，至96年間，每年平均約出入 境五、六次之多（本院卷第159-162頁），上訴人亦自 承其大部分在台灣，一年將近有半年在台灣（本院卷第 426頁）。換言之，上訴人在台灣停留之時間頗長，苟 若於85年2、3月間，確曾出借系爭250萬元供被上訴人 買屋，則於一、二年後被上訴人仍未買得房屋，上訴人 豈有無法查知之理，上訴人於知悉被上訴人始終未買房 屋後，其借款予被上訴人之原因已不存在，上訴人即可 向被上訴人索討借款，被上訴人當無理由不返還，以上 訴人從事代書工作多年，具有豐富之法律知識，且當時 父母俱健在，又與被上訴人同住一處，苟若有本件兄弟 間借貸之事，身為父母者當亦略有參與其間或略有所聞 ，亦能從父母之立場，公正地協助調處兄弟之借款爭執 ，何況系爭100萬元當時仍在系爭帳戶內，尚未滅失返 還甚為容易，乃未見上訴人積極催討處理系爭款項，實 與一般富有社會經驗之人之處理事務之原則大有逕庭， 難以理解。雖上訴人主張當時因移民加拿大，上開匯款 之相關資料不知存放何處，一時查找不易因而未積極催 討云云，惟查系爭匯款資料及支票，因時隔僅二、三年 ，往來銀行均有保存甚易調取，上訴人既從事代書工作 多年，與銀行交易經驗甚豐，豈能諉為不知，是並無上 訴人所述證物不易覓得恐被上訴人否認，而未敢貿然催 討之情況，此部分其主張，亦無可取。
⑩又依被上訴人於原審及本院重複提出之梁瑞章之相關匯 款資料觀之，梁瑞章於89年間至91年間，先後多達20餘 次匯款給謝哲雄，其中固然大多係二萬至三萬之款項， 但亦有一筆150萬元（本院卷第367-391頁），謝哲雄係 上訴人之小舅子（妻弟），上訴人於本院審理時自承匯 給謝哲雄之錢，等於是匯給上訴人（本院卷第408-410
頁），之前上訴人於書狀否認謝哲雄之匯款與其有關， 應係代理人之誤繕。梁瑞章曾與上訴人（名義上有謝哲 雄、謝哲夫、謝春菊）有相當之金錢往來（見下段⑪所 述），則系爭帳戶內於89年5月25日謝哲雄名義匯入之1 30萬元（見前段⑦中段所述），實際上應係上訴人以小 舅子名義匯給梁瑞章，而非匯給被上訴人，否則此筆款 項不會於6天後即轉入梁瑞章之同一銀行之另一帳戶內 ，此項事實亦堪作為系爭帳戶係梁瑞章在使用之佐證之 一，併予敘明。
⑪上訴人於原審所提出之書狀（原審卷一第108頁），已 陳明「家父於84-90年間，因被同行吳姓夫妻借款一千六 百多萬元，家中資金被借一空，…有調解書可證。…按 當時父親管理經濟大權…」等語。又於108年4月8日提 出本院之書狀（本院卷第431頁），亦陳稱「…，上訴 人再以個人名義向銀行辦理貸款500萬元，並於91年6月 17日匯至梁瑞章帳戶，梁瑞章亦於匯款150萬元至總爺 公司梁頂峯帳戶，顯用以支付總爺公司款項」、「…梁 瑞章於90年4月20日，以上訴人名義購買…安平區健康 三街房地，以上訴人名義向土地銀行…抵押借款約200 萬元，該款項亦提供予隆昌針織所使用」、「上訴人曾 於88年8月9日經由謝春菊匯款45萬元予梁瑞章，於88年 9月17日經謝哲夫，匯款60萬2970元予梁瑞章，供隆昌 針織所使用」、「貸款有二次皆提供予隆昌針織所或總 爺公司經營使用，則梁瑞章事後多次匯款給上訴人，皆 係用以繳納抵押借款利息或償還上訴人之用」等語。依 此二件書狀，上訴人已承認梁瑞章是隆昌針織所或總爺 公司之實質負責人，負責調度公司之財務，上訴人不論 係以自己名義，或以其妻弟妻妹名義匯款之對象，均係 梁瑞章，被上訴人不過係公司之形式上負責人，僅以其 所學專業處理廠務而已，則其於估價單上簽名，核屬一 般公司行號送貨交貨，均由現場之領班工地主任等第一 線人員簽名之情形相符，並不能以此事實據以推認其公 司之實質負責人。依上所述，亦堪佐證上訴人匯入系爭 帳戶內之100萬元及交付之支票150萬元，應係受梁瑞章 之指示，是實際上受領上開金錢者係梁瑞章，被上訴人 否認收受上開款項，應屬可信。
⑫上訴人援引最高法院21年上字第114號判例意旨「借用 人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就 其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無 關」，本判例係對借用人承認借用並收受金錢，但否認
貸與人主張之借用目的所為，與本件被上訴人自始否認 與上訴人有借貸合意，且否認收受金錢之事實二者明顯 不同，上開判例無從援用於本件事實。又上訴人就系爭 帳戶之開立過程，主張應由被上訴人就印章被盜用之變 態事實負證明責任一節，亦與本件事實之認定，不生影 響。
⑬綜上，上訴人所舉書證及人證，尚無從據以認定兩造間 有借貸之合意，及被上訴人已收受250萬元款項之事實 ，依首開說明，上訴人主張兩造間有250萬元借貸關係 存在，為不可採。
⑶又上訴人主張兩造間250萬元之消費借貸一節，既不可採 ，則兩造間就借款返還請求權是否已罹於時效之爭執，即 無再審究之必要，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依借貸之法律關係，請求被上訴人給付25 0萬元，及自105年9月17日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。