臺灣高等法院臺南分院刑事判決
108年度金上重更一緝字第16號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林全成
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法
院92年度重訴字第1 號，中華民國92年9月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署90年度偵字第4485號），提起上訴
，判決後經最高法院第1 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：林永安（業於民國95年2 月7 日死亡，經原 審法院於95年5 月29日以92年度重訴字第1 號判決公訴不受 理確定）係股票上櫃○○開發科技股份有限公司（原名○○ 建設股份有限公司，址設台南縣○○市○○路000 ○00號， 89年3 月更名為○○開發科技股份有限公司，以下簡稱○○ 公司）前任董事長（82年迄87年）；被告林全成係林永安之 子，為○○公司董事長。○○公司擁有關係企業計有○○○ 科技股份有限公司（址設台北市○○路0 段000 號00樓之0 ，負責人為林全成，以下稱○○○公司）、○○科技股份有 限公司（址設台南市○○路0 段00號地下一層，負責人謝素 娥，以下稱○○公司）、○○建設股份有限公司（址設台南 縣○○市○○路000 ○0 號0樓，負責人林廷泰，以下稱○ ○公司）、○○投資股份有限公司（址設台南縣○○市○○ 路000 ○00號，負責人林秋杏，以下稱○○公司）及○○營 造股份有限公司（址設台南縣○○市○○路000 號之00樓， 負責人古景木，以下稱○○公司）等公司，林永安與林全成 父子係○○公司及關係企業之實際負責人，負責綜理一切營 運、會計、財務等事務決策，周貴榮（另經檢察官處分不起 訴）係○○公司財務部協理，負責○○公司及前述關係企業 之會計及財務調度業務。其中○○○公司（原名○○建設股 份有限公司，以下簡稱○○公司），87年9 月設立於台北市 ○○路0 段000 號00樓之0 ，林良陽應林永安之安排登記為 名義負責人，該公司實際業務由林永安負責，88年12月及89 年1 月各辦理新台幣（下同）1,000 萬元現金增資，由○○ 公司全數認募，89年1 月更名為○○○公司，同年2 月間變 更負責人為林全成，林全成隨即召開董事會再次辨理現金增
資2,400 萬元，每股以27元溢價發行，經洽特定人認購並於 同年3 月10日認募完成，89年4 月28日又辦理第4 次現金增 資1,200 萬元，資本額提高至8,100 萬元，同年7 月間向財 政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）申請為公開 發行公司，同時委託國際綜合證券股份有限公司輔導股票上 櫃。惟林永安與林全成基於概括之犯意，共同意圖為自己不 法之所有之犯意聯絡，連續於88年12月至89年4 月間利用4 次辦理現金增資向股東募集資金之機會將○○○公司資金1 億4 千10萬元侵占入己，另又分別侵占○○公司資金8,500 萬元及○○公司資金2,500 萬元。詳情如下： ㈠87年9 月間，○○建設公司甫設立，資本額僅有2,500 萬元 ，林永安、林全成父子明知○○建設公司並未向李進福購地 ，竟偽造○○建設公司與台南市民李進福之不動產買賣契約 書，內容為以4,510 萬元向李進福購買其所有位於台南市○ ○區○○段00○00地號土地，足生損害於李進福之權益，隨 即以支付土地款名義，分別於87年9 月28日、11月3 日自中 興銀行台南分行○○建設公司0000號帳戶內提領1,810 萬元 及690 萬元，逕匯入萬通銀行東台南分行○○公司0000號帳 戶內，俟○○公司於88年12月及89年1 月間各辦理1,000 萬 元增資後，再於88年12月7 日自中興銀行開元分行○○建設 公司000000號帳戶內，提領802 萬8 千8 百元，以劉永興名 義匯款至玉山銀行台南分行王卿祝00000 號帳戶內，翌日（ 8 日）再自上述中興銀行開元分行帳戶提領1,976,000 元， 以林良陽名義匯至世華銀行永康分行00帳號貸款備償戶內； 又於89年1 月27日自大眾銀行新生分行○○○公司0000帳戶 提領1,000 萬元，先行匯至農民銀行永康分行林謝玉盞帳戶 內，同日再以陳吉河及黃子龍名義各匯6,562,500 元至○○ 公司設於世華銀行永康分行0000帳戶及萬通銀行東台南分行 0000帳戶內，作為向○○公司購買○○營造公司股票之股款 ，而侵占4,510 萬元得逞；並將上述不實資料及帳證登載該 公司87、88年度之財務報告上，持向證期會申請公開發行， 而於7 月18日獲准生效。
㈡於89年3 月10日，○○○公司辦理第3 次現金增資2,400 萬 元，每股27元溢價發行，募得6,480 萬元，林永安與林全成 父子為加強掌控○○營造公司股權，乃指示不知情之周貴榮 調度資金，自世華銀行永康分行00000 號○○○公司增資款 專戶及同銀行00000 號○○公司帳戶，分別提領2,500 萬元 ，匯至農民銀行永康分行0000號林永安帳戶後，隨即轉匯世 華銀行屏東分行，再以○○○公司及○○公司名義購買面額 2,500 萬元之無記名可轉讓定期存單各乙張，於同年3 月14
日持該2 張定存單作為○○公司向世華銀行屏東分行貸款之 擔保品，3 月16日世華銀行撥款4,800 萬元後，林永安等隨 即以黃俊豪、林楊彩雲、林淑珍、王森源、吳寶照、林麗琴 等人名義匯款至世華銀行永康分行○○公司0000號帳戶，作 為向○○公司購買○○營造公司股票之股款。而侵佔○○○ 公司及○○公司資金各2,500 萬元得逞。
㈢89年3 月23日，林永安與林全成父子為償還○○公司另筆向 世華銀行屏東分行借款2,500 萬元，乃指示不知情之周貴榮 指派不知情之出納呂靜玲，自世華銀行永康分行○○○公司 帳戶內提領2,500 萬元，先匯款至農民銀行永康分行000000 號林謝玉盞帳戶，再轉匯世華銀行屏東分行用以清償2,500 萬元之債務。
㈣89年5 月9 日，林永安未提出任何交易憑證及循正常會計程 序，即指派不知情之出納陳美鳳自世華銀行永康分行00000 號○○○公司帳戶提領現金2,000 萬元花用，將該筆款項全 數侵占己有。
㈤86年12月間，林永安、林全成代表○○公司向吳天素購買坐 落台南市林森段土地，協議期間吳天素要求先行支付500 萬 元預付款，林永安、林全成父子竟向○○公司虛報預付款為 9,000 萬元，經○○公司撥款後，林永安父子交付吳天素50 0 萬元，而將其餘8,500 萬元予以侵占挪用。至89年10月12 日○○公司董事會通過決議「經協議與吳姓地主達成共識， 願退回此筆土地款，並在9 月份已陸續退回部份款項」。林 永安父子原應按公司決議將上述土地預付款退還○○公司， 惟林永安父子一時無法籌措巨款，竟指示不知情之周貴榮指 派呂靜玲，於9 月27日逕自世華銀行永康分行00000 號○○ ○公司帳戶挪用2,500 萬元，先匯入萬通銀行東台南分行00 00號林謝玉葉帳戶內，再以吳天素名義匯至農民銀行永康分 行0000號○○公司帳戶，偽充吳天素退還○○公司之土地預 付款，而侵占挪用○○公司資金8,500 萬元及○○○公司資 金2,500 萬元。因認被告林全成涉犯修正前刑法第336 條第 2 項業務侵占罪、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書 及101 年1 月4 日修正前證券交易法第174 條第1 項第5 款 等罪嫌。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月 1 日施行之刑法第2 條第1 項定有明文。查修正前刑法第80 條第1 項第2 款及同條第2 項關於追訴權之時效期間規定： 「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：3 年以上10年未滿 有期徒刑者，10年。」「前項期間，自犯罪成立之日起算。
但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。 」修正後刑法第80條第1 項第2 款與同條第2 項則規定：「 追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為3 年以 上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」「前項期間自犯罪成 立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日 起算。」又修正前刑法83條規定：「追訴權之時效，如依法 律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停 止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止 前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如 達於第80條第1 項各款所定期間4 分之1 者，其停止原因視 為消滅。」亦修正為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行 。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前 項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消 滅：㈠諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴 確定者。㈡審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不 能開始或繼續，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間4 分之1 者。㈢依第1 項後段規定停止偵查或通緝，而其期間 已達第80條第1 項各款所定期間4 分之1 者。前2 項之時效 ，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計 算。」經參酌修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被 追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前 刑法第80條規定較有利於行為人，是依刑法第2 條第1 項規 定，應適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高 法院27年上字第2615號判例參照），關於追訴權時效之停止 進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、 第83條等與追訴權時效相關之規定。
三、本案檢察官起訴被告涉犯修正前刑法第336 條第2 項業務侵 占罪、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書及101 年1 月4 日修正前證券交易法第174 條第1 項第5 款等罪嫌，其 法定最重本刑均為有期徒刑5 年，係屬修正前刑法第80條第 1 項第2 款所定「3 年以上10年未滿有期徒刑」之罪，其追 訴權時效期間為10年，並依修正前刑法第80條第2 項規定， 自犯罪行為終了之日即89年9 月27日起算。是其追訴權時效 原應於99年9 月27日完成。
四、按案件若已實施偵查，或業經提起公訴，在審判進行中，追 訴權既無不行使情形，自不發生時效進行之問題。是追訴權 時效期間，應加計進行偵查及審判期間。本件追訴權行使情 形，計有：
㈠檢察官偵查期間：90年4 月11日偵查開始，至91年11月13日 提起公訴，經過1 年7 月又3 日。
㈡第一審法院審理期間：91年12月26日繫屬第一審法院，至92 年9 月30日第一審法院判決，經過9 月又2 日。 ㈢第二審法院審理期間：92年12月19日繫屬第二審法院，至93 年5 月5 日第二審法院判決，經過4 月18日。 ㈣第三審法院審理期間：93年6 月11日繫屬第三審法院，至96 年2 月1 日第三審法院判決，經過2 年7 月又20日。 ㈤更一審法院審理期間：96年2 月13日繫屬更一審法院，至96 年12月18日更一審法院發布通緝，經過10月又5 日。 ㈥被告於本院更一審審理期間逃匿，經發布通緝致時效不能開 始或繼續進行，至今仍未緝獲，此審判中通緝期間，計有2 年6 月（即本件法定刑10年之四分之一），屬於法院之審判 程序，依法無法開始或繼續審理之期間，於計算追訴權時效 期間時，亦應予加計。故本件被告追訴權時效期間，應為99 年9 月27日＋6 年2 月18日＋2 年6 月＝108 年6 月15日。五、依上計算結果，本案追訴權時效，業於108 年6 月15日完成 。其計算方式，詳如附表「法院追訴權時效完成日試算表」 所示。揆諸前揭說明，自應為免訴之諭知。原審認被告犯罪 嫌疑不足，諭知無罪之判決，自有未洽，應由本院將原判決 撤銷，改諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第2 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳信助
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
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