臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度選上訴字第482號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃昭智
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣嘉義
地方法院108 年度選訴字第9 號中華民國108 年3 月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度選偵字第391 號
；併辦案號：同署108 年度選偵字第23號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、黃昭智為使民國107 年地方自治團體公職人員嘉義縣第00屆 鄉鎮市長選舉嘉義縣○○鄉鄉長候選人黃○○當選，明知不 得賄選，竟思以金錢為對價，基於對有投票權之人交付賄賂 約其投票權為一定行使之犯意，①於107 年11月23日晚間9 時許，前至嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號黃博學住處 ，向設籍該址有上揭選舉投票權之黃博學（經緩起訴處分確 定）以每人新臺幣（下同）1,000 元之對價買票，要求其本 人及籍設同址有該次選舉投票權之家人陳崴甄、施建宏、黃 冠彰等均投票支持上揭候選人，黃博學認知此係約為投票權 一定行使之賄選，仍應允並收受其本身及有投票權家人合計 4,000 元之賄賂然未予轉知及交付（詳如附表編號1 所示） 。②同日稍後，承前相同犯意，續至同村0 鄰○○○00號黃 健紋住處，向設籍該址有上揭選舉投票權之黃健紋（經緩起 訴處分確定）同以每人1,000 元之對價買票，要求其本人及 籍設同址有該次選舉投票權之家人吳瑞琴、黃雨珊等均投票 支持上揭候選人，黃健紋認知此係約為投票權一定行使之賄 選，仍應允並收受其本身及有投票權家人合計3,000 元之賄 賂然未予轉知及交付（詳如附表編號2 所示）。嗣為警據報 循線查獲，並扣得黃博學、黃健紋各繳交所收受之賄賂4,00 0 元、3,000 元。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局布袋分局 及法務部調查局嘉義縣調查站報告偵查起訴及就同一事實移 送併辦。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人均同意有證據能
力（見本院卷頁61-65 、90），關於傳聞部分，本院審酌該 等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷 ，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性 且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並 無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定 事實之判斷依據。
二、前揭事實據被告黃昭智坦承不諱（見警卷頁2-5 ，偵卷頁84 -85 ，原審卷頁38-39 、66、71-72 ，本院卷頁60、90）， 核與證人黃博學、黃健紋之證言相符（見警卷頁8-9 、15-1 6 ，偵卷頁61-62 、73-74 ），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表 、黃博學與黃健紋全戶戶籍資料，嘉義縣選舉委員會嘉縣選 一字第1073150280號公告，扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收 據，以及黃博學、黃健紋所繳交之賄款合計7,000 元扣案可 稽（見警卷頁18-33 ，偵卷頁55-57 、67-69 ，原審卷頁49 ），事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、
㈠、
⑴、公職人員選舉罷免法之投票賄賂（或不正利益）罪，包括預 備、行求、期約、交付等行為，其間有階段關係，但非必循 序為之。而選舉投票行求或交付賄賂罪之構成要件既曰「約 其（投票權）……為一定之行使」，於選舉投票行求或交付 賄賂罪，自應以賄選意思到達該有投票權之相對人為必要， 否則僅能論以行求賄賂或交付賄賂之預備犯。
⑵、「預備犯」係行為人為積極創設特定犯罪之實現條件，或排 除、減少其障礙所從事之準備行為，具體態樣因未定型，不 免濫刑，惟形式預備犯既以「預備犯某罪」之體例呈現，俾 符合罪刑法定及構成要件明確性原則，可知其乃以所依附之 犯罪為規範基礎，則其主觀意思與客觀行為，自係以後續基 本犯罪構成要件之實行為依歸。質言之，基於未來特定犯罪 之（預備）意思，而於現在實施之某項客觀行為，即為某特 定犯罪之預備犯，法理上並無疑義，徵以最高法院諸多有關 預備犯之判例（例如：24年上字第1251號、25年非字第159 號、26年滬上字第24號、29年上字第21號、31年上字第217 號），就行為人未達各該實行行為之案例事實，關於其準備 行為主觀上所擬犯之基本犯罪，均明白加以認定即明。⑶、為法益保護之必要，乃前置可罰性至犯罪實行行為之前，斯 有預備犯之設。因應賄選買票不法內涵之高低差異，公職人 員選舉罷免法明定行求、期約或交付賄賂等罪名，某預備行 為究係何項特定罪名之預備犯，當以對應上開罪名之法益威 脅程度為判斷標準。又行求、期約、交付等罪之預備犯，既
均是各該犯罪實行行為前之準備行為，預備交付涵攝之範圍 可含括預備行求、預備期約，反之則否。
⑷、行為人自然意義（即社會經驗認知）之行為單數，針對某人 及同戶家人賄選買票，客觀上既已將買票之賄賂一併交付並 囑轉交，就買票行為人而言，自非祇要求行求賄選之意思表 達而已，更係預期賄賂之能交付予未謀面受賄者，是允應認 其主觀上之賄選預備故意，為內含前階行求、期約之交付意 思，而非僅止於行求、期約意思，即便原預期之受賄者未受 意思轉達或拒絕收受，亦不容回溯將已達較高法益危害性之 預備交付，倒退認定為僅預備行求或預備期約。類此情形應 認係交付賄賂及預備交付賄賂，而非祇預備行求、期約賄賂 ，蓋賄賂之行求或期約，本非交付之前提條件，其等之預備 犯亦然（最高法院101 年度台上字第1683號、第6045號等判 決參照）。至單純收受行賄人針對同戶其餘具投票權家人之 賄款，依一般社會通念，收賄者係代為賣票受賄之意思，而 非與行賄者共同行賄買票之意思。
㈡、賄選係侵害國家法益之犯罪，就同一選舉為同一候選人該次 當選之目的，一行為同時對多數投票權人賄選；或於時空密 接之情況下，先後多次向多數有投票權人賄選，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者， 均應僅成立一選舉投票賄賂罪。而該罪之預備犯，僅止於著 手實行前之準備階段，嗣若進而為實行行為，即為其後之進 階賄選行為所吸收，不另論罪。故而，一行為同時對多數有 投票權人賄選，或接續先後多次向多數有投票權人賄選，尚 且論以一罪，則倘一行為同時或接續對多數有投票權人，部 分為賄選之實行行為，但部分尚在賄選之預備階段者，尤僅 能論以該實行行為之一罪。
㈢、行為人基於買票犯意賄選，按選舉權人名冊逐一交付賄賂者 ，固然屬之。若行為人考量該選舉性質、選區大小、選舉權 人多寡、當選門檻及對選區內各戶熟悉程度等項，以家戶概 估得票率並為買票單位者，既非針對個別選舉權人買票，且 無意精算查對各家戶於該選舉區實際投票權人次之正確性， 則行賄人與受賄之家戶代表就交收之賄賂，皆認知係為一定 投票權行使之對價，自合致投票交付賄賂之構成要件。縱家 戶代表索取賄款時所陳戶內投票權數量與實際投票權人次略 異，亦不論其事後實際投票情形如何，於雙方前述投票行、 受賄之合意及交付賄賂之認定均無影響（最高法院106 年度 台上字第3195號判決參照）。
四、被告向黃博學、黃健紋賄選買票交付賄賂，賄選意思未達彼 等各該有投票權家人部分（如附表編號1 ⑵、2 ⑵），則係
預備交付賄賂。核被告上揭賄選買票而交付賄賂、預備交付 賄賂所為（詳如附表所示），係犯公職人員選舉罷免法第99 條第1 項之投票交付賄賂罪。被告基於賄選買票之單一犯意 ，於該次村長選舉為特定候選人當選之目的，於密接之先後 時空，向有投票權多人交付及其預備之賄選買票行為，侵害 各該同種類選舉公正之國家法益，各賄選買票舉止獨立性薄 弱，應合一包括評價，依接續犯論以一選舉投票交付賄賂罪 。檢察官就被告業已起訴之同一事實移送併辦，本應併予審 理。被告於偵查中自白選舉投票交付賄賂犯行，應依同法第 99條第5 項前段規定減輕其刑。
五、原審以被告犯行明確，依上揭法條論罪科刑，以被告之責任 為基礎，審酌其素行差可，自陳己資為特定候選人買票，對 象侷限於里鄰故舊，區域不廣，人數無多，規模不大，雖以 身試法，干犯賄選買票重罪，衡其賄買之票數、金額、地域 ，蠹蝕民主政治根基之嚴重性，坦承犯行，態度尚佳，兼衡 自陳五專肄業，已婚，無子女，自營洗衣店，兼差喪葬儀隊 ，月入金額之經濟境況與家庭生活，並考量相關刑度意見等 一切情狀，處有期徒刑1 年10月。復以被告未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，一時失慮致罹刑章，認罪頗具悔 意，歷此訴訟程序及罪刑宣告，切已深受教訓而知誡慎，信 無再犯之虞，因認其所受宣告之刑宜暫不執行，依刑法第74 條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第 2 款等規定，併宣告緩刑5 年，附加應於判決確定之日起2 年內向公庫支付50萬元，以及於判決確定之日起8 個月內接 受法治教育課程20小時等條件，且諭知於緩刑期間付保護管 束。被告犯選舉投票交付賄賂罪經宣告有期徒刑，考量其犯 罪之性質與情節，依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項及 刑法第37條第2 項規定，諭知褫奪公權3 年。末者，本件扣 案交付之賄賂2,000 元（如附表編號1 ⑴、2 ⑴）、預備交 付之賄賂5,000 元（如附表編號1 ⑵、2 ⑵) ，以上合計7, 000 元，皆未於對向賣票受賄者之相關案件宣告沒收或經聲 請准予單獨宣告沒收，不問屬於犯人與否，均應依公職人員 選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收。
六、
㈠、檢察官上訴意旨略以：被告與本案特定候選人交情不深，苟 非他人唆使策動並提供資金，殊難想像會自行出資為之賄選 ，被告就己資買票之動機交代不清，嚴重破壞民主運作機制 及選舉公平，不應輕縱緩刑，否則祇會鼓舞仿效，敗壞選風 ，原審遽為有利之量刑審酌並宣告緩刑，非無商榷餘地，難 收嚇阻警惕之效，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。
㈡、被告上訴意旨略以：被告開設洗衣店之營業所得不敷生計， 猶需兼職喪葬儀隊貼補家用，原判決所附支付公庫50萬元之 緩刑條件恐使其生活無以為繼，請改判附以較低金額之緩刑 條件云云。
七、本院之上訴判斷
㈠、
⑴、緩刑機制來自於對刑罰極限之體認，刑罰作為國家對風險社 會最嚴厲之控制手段，嚴法峻刑之國家權力亦是必須被限制 的對象，透過緩刑可節制刑罰以免其過度嚴苛或浮濫。緩刑 固屬國家給予犯人之寬典，但不能忽視其實亦係內化於刑事 制度之刑罰抑制措施，此乃一體之兩面，參照刑事實體與程 序法諸多之追訴、審判或執行障礙，亦可知「有罪必罰」並 非無上之鐵律。犯罪行為之可罰性，與犯人現實上有無執行 刑罰之必要性，並非一事，後者容許以犯罪行為本身以外之 情事，進行個別化特殊預防之斟酌與判斷，而緩刑之作用， 即是將刑罰限定在必要範圍之內。
⑵、緩刑有避免特別是中短期自由刑弊害之消極作用，另則具保 全犯人廉恥促其自新改悔之積極作用，臻符「刑期于無刑」 之境地，制度設計植基於個別化之刑罰處遇。而緩刑宣告與 否，除須符合特定之素行外，端視犯人是否有「暫不執行（ 刑罰）為適當」之情形而定（刑法第74條第1 項本文參照） ，揆諸最高法院揭闡「暫不執行刑罰之是否適當，則由法院 就被告『有無再犯之虞』，及『能否由於刑罰之宣告而策其 自新』等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可 原，並無關係」之意旨即明（最高法院29年上字第26號、49 年台上字第281 號等判例參照）。為整飭選風，倘過度著眼 於威嚇社會大眾以儆效尤之犯罪抗制考量，務使犯人受罰作 為一般預防之警惕樣版，不無妥適性之疑慮。
⑶、反對緩刑之見，不外是偏重刑罰應報之絕對觀點，強調刑罰 之宣告必須樹立權威，應被嚴格地施予犯人，俾維持刑罰之 威嚇預防功能。然而，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果， 且同樣從應報觀點而論，緩刑宣告效力遭撤銷而喪失，絕大 程度取決於犯人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執 行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個 別威嚇力，反倒更可確立刑罰應報犯人予痛苦之本質，無論 對犯人本身或一般人而言，刑罰威嚇之預防功用，殆不至因 緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現，難謂緩刑是縱容罪 犯之不當優惠。
㈡、刑罰量定及緩刑宣告，係實體法上賦予事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越
或濫用即屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年 台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。本院以 被告罪證甚明，斟酌上揭刑罰裁量因子，認原判決認事用法 無誤，量刑及沒收亦屬妥適，關於宣告被告緩刑並諭知應支 付公庫款項及接受法治教育課程，以強化其規範意識，衡諸 犯罪情節及個人條件，合於裁量之目的，手段亦具相當性而 符比例，適法無違。訊據被告供陳：伊家中經營洗衣店兼差 喪葬儀隊，平均月入約4 、5 萬元（見原審卷頁72、74）， 堪認其經濟小康，本件賄選花費合計僅區區前述7,000 元之 金額，諒非其財力所不能及，檢察官揣臆被告另有金主共犯 ，尚難為憑，據而謂被告未供出幕後黑手，不應宣告緩刑云 云，顯係不當連結逾越緩刑規範意旨之事項，援作刑罰執行 猶豫與否之斟酌依憑，自無可採。被告徒陳家庭境況等情由 ，則不足認原審關於緩刑所附條件之裁量過甚，尚無以從輕 改判。故而，檢察官及被告不服原判決關於緩刑暨所附條件 之指摘並不足採，其等上訴皆無理由，均應駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李淑惠
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
附錄法條
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。 預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收 之。
犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免 除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查 獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
附表
┌──┬──┬──┬──────┬─────────────┬────────┬──────┐
│編號│日期│時間│地點 │賄買選票對象 │性質 │金額 │
├──┼──┼──┼──────┼─────────────┼────────┼────┬─┤
│ 1 │107 │晚間│嘉義縣○○鄉│⑴黃博學 │交付之賄賂 │1,000元 │ │
│ │年 │9 時│○○村5 鄰○├─────────────┼────────┼────┤均│
│ │11 │許 │○○00號 │⑵陳崴甄、施建宏、黃冠彰 │預備交付之賄賂 │3,000元 │ │
├──┤月 ├──┼──────┼─────────────┼────────┼────┤扣│ │ 2 │23 │上開│同村6 鄰○○│⑴黃健紋 │交付之賄賂 │1,000元 │ │
│ │日 │時點│○00號 ├─────────────┼────────┼────┤案│
│ │ │稍後│ │⑵吳瑞琴、黃雨珊 │預備交付之賄賂 │2,000元 │ │
└──┴──┴──┴──────┴─────────────┴────────┴────┴─┘