臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第95號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李國文
選任辯護人 張介鈞律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院10
6 年度侵訴字第64號中華民國107 年12月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第17947 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依檢察官之命令，至適當醫療院所接受性偏好處遇治療。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
甲○○明知代號0000-000000 （民國98年8 月生，真實姓名 年籍資料均詳卷，下稱A 女）為未滿14歲之女子，竟基於對 於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於106 年10月1 日上 午9 時許，在臺南市○○區○○街0 段000 號文化國小籃球 場內，將A 女抱坐在大腿上，並將手機借給A 女玩耍，嗣趁 A 女玩手機之際，隔著A 女之安全褲，徒手撫摸A 女之生殖 器，藉此刺激、滿足自己性慾，而以此方式對A 女為猥褻行 為1 次得逞。嗣因A 女之弟察覺有異返回家中，並將上開情 況告知A 女之祖母即代號0000-000000B（真實姓名年籍資料 均詳卷，下稱B 女），B 女隨即前往文化國小內查看，發現 A 女坐在甲○○腿上，遂大聲呼喊A 女，甲○○見狀旋即逃 逸，B 女因不及上前追趕甲○○，便大聲呼喊搶劫，當時處 於文化國小旁店家內之卓家凱聽聞後即上前追趕甲○○，並 報警將甲○○逮捕。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第61-63 頁），本院審酌 該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。 ㈡證明力部分：
⒈前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見警卷第3 頁、偵卷第8 頁、原審卷第100 頁 、本院卷第60、159 頁），核與證人即被害人A 女於警詢及 偵查中之證述、證人即A 女之祖母B 女於警詢及偵查中之證 述、證人即當場追捕被告之卓家凱於警詢中之證述相符（見 警卷第6 、14、17頁及反面、偵卷第23頁反面、第25頁反面 ），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人為A 女）1 份、臺 南市政府警察局歸仁分局偵查隊蒐證照片8 張、真實姓名對 照表在卷可稽（見警卷第9-10、20-21 頁、彌封袋）。被告 前開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。 ⒉起訴意旨固認被告違反A 女之意願對於未滿14歲之女子為猥 褻之行為，檢察官並於本院審理時主張被害人於警詢有說「 不要」，且有掙扎，因認被告所犯係刑法第224 條之1 加重 猥褻罪云云。惟A 女於警詢係指稱：我今天106 年10月1 日 大約08時30分，在歸仁區文化國小校園內吊單槓的地方，我 吊完單槓時，要去籃球場時，突然有一個叔叔把我抱起來， 將我從後環抱坐在他的膝蓋上，然後問我最近都看什麼影片 ，然後我回答，我用平板看YOUTUBE ，聊了很久，然後他就 一隻手（左手）放在我的屁股上，一隻手（右手）摸我尿尿 的地方，然後他就露出他的鳥鳥，那時阿嬤和三個弟弟，就 從學校後門走進來叫我，我便起身想要抱弟弟，那位叔叔就 放開我，我就跑去阿嬤那邊（見警卷第6 頁），未曾提及其 有何拒絕反抗或被告有何違反其意願之情事。其於警詢雖另 證稱：我有反抗，我說不要抱，惟此係指另一次即本案無罪 部分A 女欲帶被告上廁所時被告抱A 女之情形（見警卷第7 頁），非指於106 年10月1 日於文化國小籃球場內之事，是 檢察官據此認被告有違反A 女之意願，實有未洽。又A 女於 偵查中另證稱：「（你有無跟編號6 〈指被告〉的人說不要 摸？）有」、「（你跟編號6 的人說了之後，他有無繼續摸 你？）沒有」（見偵卷第24頁），足證於A 女表示拒絕被告 撫摸其生殖器後，被告即未再有進一步之行動。則公訴意旨 認被告對A 女為上開猥褻之行為時已違反A 女之意願云云， 實有誤會。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀 上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院90年度台上字第 3293號判決意旨參照）。經查：被害人A 女為98年8 月生，
有真實姓名對照表1 份附卷可憑（見警卷第31頁），參以被 告於警詢、偵查及原審均自承知悉被害人A 女約就讀國小2 年級，年紀應該8 至9 歲（見警卷第4 頁、偵卷第18頁、聲 羈卷第4 頁、原審卷第9 頁），足認被害人A 女於案發當時 年紀為未滿14歲之事實，應為被告所明知，竟利用被害人A 女坐在其大腿玩手機之際，以手隔著被害人A 女之安全褲， 撫摸被害人A 女之生殖器，而該行為在客觀上足以誘起他人 之性慾，在主觀上足以滿足被告之性慾，自屬猥褻行為無訛 。是核被告所為，係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲 之女子為猥褻罪。起訴意旨認被告所為，係涉犯刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子為強 制猥褻罪嫌，尚有誤會，爰依法變更起訴法條。 ㈡本案被告所犯刑法第227 條第2 項之罪，係就被害人為未滿 14歲之人所設之特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段規定予以加重其刑。 ㈢辯護人固請求依刑法第59條減刑云云，然按，犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑 法第59條定有明文。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其 適用。經查：被告僅為滿足自己之性慾，竟利用被害人A 女 處於年幼無知之情境，對於年幼之被害人為上開猥褻犯行， 不但造成被害人A 女身心創傷，更形同在被害人A 女童年烙 印下無法抹去之陰影，衡以刑法第277 條第2 項法定最低度 刑僅為有期徒刑6 月，本院認為審酌被害人A 女所受傷害及 本案被告犯罪情節，難認被告有何客觀上引起一般人同情， 而有科予最低度刑尤嫌過重之可憫情事，自無刑法第59條規 定之適用。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於106 年4 月初某周末15時許，在文化 國小內，要A 女帶其去上廁所，A 女隨即帶被告前往走廊陽 臺外上廁所，被告趁抱A 女跨越欄杆前往陽臺之際，徒手撫 摸A 女之生殖器，藉此刺激、滿足自己之性慾，而以此方式 對A 女為猥褻行為1 次得逞，因認被告涉犯刑法第224 條之 1 、第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子為強制猥 褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資 料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均
不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有 最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。又被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項 定有明文。上開條文立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真 實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價 值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證 明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其 所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自 白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最 高法院76年度臺覆字第10號裁判意旨參照）。三、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非係以：證人A 女於警詢及 偵查中之證述、臺南市政府警察局歸仁分局偵查隊蒐證照片 8 張及被告自白等為其論據。
四、本院之判斷：
㈠被告固坦認此部分之犯行，惟被告之自白不得作為有罪判決 之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。
㈡就此部分，證人A 女於警詢時係證稱：當天也是在文化國小 ，他想要上廁所，他就問我廁所在哪裡；叔叔說要去空曠的 地方，請妳帶我去，我便把他帶到空曠的地方，他說他要上 廁所，要維護我的安全（以後都忘記了）；他抱我過去尿尿 的地方，我有看到他的鳥鳥，他在尿尿；我有反抗，我說不 要抱，他沒有說話，繼續抱著我；因為我已經有跟他說不要 抱，然後弟弟看到，就跑回去要告訴阿嬤（見警卷第7-8 頁 ），其上開陳述並無隻字片語提及被告曾有撫摸其生殖器之 行為。另A 女於偵查中續證稱：「（是否記得第一次看到編 號6 的人的時候，是否是有拜託你帶他去上廁所？）是的」 、「（第一次看到編號6 的人那天學校有無上課？）沒有」 、「（〈提示警卷現場照片〉你是否是帶他到照片中的地方 上廁所？）是的」、「（照片中的地方這麼高，你是如何過 去的？）編號6 的人抱我過去的」、「（當天編號6 的人有 無對你做何事？）沒有」、「（編號6 的人抱你過去的時候 ，你有無跟他說不要抱你？）我不想講」、「（請認真回想 一下，編號6 的人摸過你幾次？）3 次以上」、「（各是在 哪裡？）我忘記了」（見偵卷第24、25、27頁），證人A 女 於偵查中已證稱與被告至廁所當日，被告除抱其跨越欄杆外
，並未對其為其他行為，且綜合其於偵查中之證述，僅能證 明被告曾於上開時地，請證人A 女帶其去上廁所，並有將證 人A 女抱起跨越欄杆至被告上廁所的地方之事實，卻未提及 被告於斯時有撫摸其生殖器之猥褻犯行。是證人A 女於警詢 及偵查中之證述，無從為被告自白之補強證據。至於蒐證照 片亦僅能證明平時文化國小之校舍及籃球場情形，亦無從供 佐證被告有此部分犯行之補強證據。
五、綜上所述，經檢視證人A 女之證述及其他公訴人所提出之證 據，均無法證明被告有於上開時地以手撫摸證人A 女生殖器 之猥褻犯行，是揆諸前揭說明，本件即無資以證明自白之犯 罪事實確具有相當程度真實性之證據，而足使犯罪事實獲得 確信，則檢察官所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告 此部分有罪之確信，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪， 自應為被告無罪之諭知。
參、維持原判決之理由：
一、原審依前揭事證，適用刑法第227 條第2 項之規定，並審酌 被告為逞一己私慾，竟對未滿14歲之被害人為猥褻行為，絲 毫不尊重被害人之身體自主權，其所為非但造成被害人身心 創傷，更將連帶影響被害人日後成長過程及對感情、婚姻或 其他親密關係之建立，對被害人人格發展產生不良影響；復 考量被告於犯後坦承犯行之態度，且自發各捐贈新臺幣（下 同）2 萬元與台南市婦幼關懷協會、財團法人台灣兒童暨家 庭扶助基金會，惟於原審未能與被害人A 女及家屬達成和解 （被告於本院已與被害人及其家屬達成和解），暨被告供稱 為國中畢業、目前擔任貨運公司之司機、月薪約2 萬9 千元 、需扶養年約86歲之母親、本身患有強迫症等一切情狀，量 處有期徒刑1 年。另就被訴106 年4 月初之猥褻犯行為無罪 之諭知，經核其認事用法並無違誤，有罪部分量刑亦稱允當 。
二、被告上訴意旨仍以原判決量刑過重指摘原判決不當，檢察官 上訴意旨則以：被告於106 年4 月初猥褻A 女之事實係其自 行供出，若非其親身經歷之事實，被告何能就此細節為如此 詳盡之供述；A 女雖無法具體回憶答覆被告於當日有無撫摸 其生殖器之情節，惟其於案發當時為年僅8 歲之幼童，對被 告此行為實難為充分之認知及表達，況且A 女在偵查中陳述 過程當庭哭泣，足見本件性侵害犯罪對其身心所生之影響， 另以A 女祖母所證稱A 女說編號6 的人都會露鳥給他看，並 且要他摸摸看，他說他都不敢摸，但是該人都有自己搓出白 白黏黏的東西給他看等語，均足以佐證被告自白內容之真實 性等語。惟查：
㈠按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法。原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行 、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後 態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法 之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。是 被告上訴為無理由，應予駁回。
㈡依A 女於警詢及偵查中之證述，並無隻字片語提及被告於前 揭時地曾撫摸其生殖器之行為，縱使其指稱遭被告撫摸生殖 器多次，既無法特定被告撫摸其生殖器之時間為106 年4 月 初假日，即不足為被告自白之補強證據。再者，A 女之祖母 於案發當時並未在場，其轉述A 女於案發後之說詞即屬傳聞 證據，更無從為被告自白之補強證據。是本件依檢察官所提 出之證據，均無足以為被告自白之補強證據，而無從擔保其 自白之真實性。檢察官上訴指摘原判決不當，亦無理由，應 予駁回。
三、末按，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執 行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁 判確定之日起算，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查被 告並無任何前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參 （見本院卷第39頁），其犯後能坦承犯行，且於本院已與告 訴人即被害人父親達成和解，並取得告訴人之諒解，有本院 調解筆錄、永康區農會匯款回條附卷可參（見本院卷第127 -128、141 頁），則被告經此偵審程序，已受有相當程度之 教訓，當知警惕，應無再犯之虞。是本院審酌上情，因認所 宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 規定，諭知宣告緩刑2 年。又本件經奇美醫療財團法人奇美 醫院台南分院對被告為精神鑑定，結果認診斷為疑似暴露症 與戀童症，且認被告否認、淡化、合理化其性偏好問題，建 議應接受性偏好處遇治療，有該院107 年4 月26日（107 ） 美分字第75號函及檢附之被告精神鑑定報告書在卷可證（見 原審卷第63-7 0頁），則為督促被告藉醫療改善其疑似暴露 症及戀童症，爰依刑法第74條第2 項第6 、8 款之規定，命 其應依檢察官之命令，至適當醫療院所接受性偏好處遇治療 ，另依同法第93條第1 項第1 、2 款之規定，被告應於緩刑 期間付保護管束。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第368 條、第364 條。
二、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第6 款、第8 款、第93條
第1 項第1 款、第2 款。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
得上訴