臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第613號
上 訴 人
即 被 告 陳志展
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
10 7年度訴字第1394號中華民國108年3月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第14448、19899號)提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、陳志展明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項 第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利， 於107 年6 月間某日，在台南市某處，基於販賣甲基安非他 命之故意，以新臺幣（下同）35000 元向綽號「漢哥」之不 詳姓名成年男子，購買甲基安非他命6 包（現場編號2-1 至 2-5 ，驗前總純質淨重18.09 公克、現場編號4-2 ，驗前純 質淨重0.51公克），並以0000000000號之行動電話為聯絡工 具，於附表一所示時、地，與附表一所示之販賣對象聯繫後 ，為附表一所示之販賣甲基安非他命行為。
二、案經臺南市政府警察局刑事警大隊移送臺灣臺南地方檢察署 檢察官指揮偵查後起訴。
理 由
一、程序事項
㈠審理範圍
本件被告上訴後，就原審有關犯罪事實一㈠之寄藏禁藥一罪 （起訴事實一㈠及107年度毒偵字第3424號併辦意旨書一㈠ ）、犯罪事實一㈢之轉讓禁藥二罪(起訴事實一㈢）及犯罪 事實一㈣之施用第二級毒品二罪(起訴書一㈣及上述併辦意 旨書一㈡)之有罪判決，均撤回上訴，應已確定。故本院審 理範圍，僅及於被告上訴之如原審犯罪事實一㈡之5次販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行。
㈡證據能力：
就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人及辯護人均明示同 意有證據能力（本院卷132頁），本院認該些證據做成之過 程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具 有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非 明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、事實認定：
㈠上開犯罪事實為被告於審理中坦承不諱，核與證人即購毒者 黃俊欽、蔡宇倫及黃鼎凱證述之情節相符，並有相關之通訊 監察譯文、黃俊欽手機通訊畫面、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表在卷可稽，被告自白核與事實相符，應可採信。 ㈡又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要。查被告於本件交易毒品之過程中， 均已向買家就交易毒品之數量、金額達成合意，並已向買家 收取金錢，顯見雙方確有交易之對價關係。且被告於原審審 理時亦坦承有自販賣毒品中謀利，賣2000元可賺6、700元， 賣500元可能就倒虧一點等語（原審卷129頁）。是被告主觀 上顯有藉毒品交易從中牟利之意圖，已然明確。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠論罪
1.查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度 ，已為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列為第二級毒 品，不得非法持有、販賣，核被告如附表一所為均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第 二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。
2.被告上開所為5 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為 互異，均應予分論併罰。
㈡科刑
1.累犯
按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，「其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑」（司法院大法官會議108年2月22日 公布之釋字第775號解釋參照）。查被告前於106年間因施用 毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106 年度簡字第3665 號 判決判處有期徒刑2 月，於107 年2 月12日易科罰金執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被
告就所犯上開5罪均係於前案徒刑執行完畢，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯；且查其前案施用毒品 執行完畢後，即向「漢哥」購買高額毒品，進而多次販賣獲 利，犯罪情節遠較單純施用嚴重，害及他人身心健康，對社 會治安有實質不良影響，審酌被告上開前案之罪質與本案有 特別關聯性，顯示被告再犯本案係有其加深惡性或刑罰反應 力不佳情事；應依刑法第47條第1項規定，就最低本刑加重 部分(法定最高本刑為無期徒刑，不得加重)，依被告販賣甲 基安非他命之次數、數量等犯罪情節觀之，情節非輕，並無 量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規 定，加重其最低本刑。被告辯稱：其前案係施用毒品，與販 賣毒品之罪質不同，依上述司法院大法官解釋意旨，應不得 加重其刑乙節，應不可採。
2.毒品危害防制條例第17條第2項
被告就其所犯販賣行為於偵查及審理時均自白犯行，所為符 合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，亦就各次犯 行均減輕其刑，並均先加後減之。
3.無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 本件並未因被告之供述而查獲被告之毒品上游「漢哥」情事 ，有臺南市政府警察局刑事警察大隊108 年1 月24日南市警 刑大偵四字第1080029789號函可稽（原審卷103頁），是本 件尚無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，附此敘 明。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯上開犯罪事實所示5 次販賣第二級毒品犯行， 罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第 51條第5款、第47條第1項、第38條第4項、第38之1第1項前 段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告無視國家 對查緝毒品之禁令，販賣毒品對社會治安造成潛在風險甚鉅 。助長毒品氾濫，實屬不該；併衡量被告犯後坦承犯行，尚 有悔意，及兼衡其販賣毒品之動機、各次販賣毒品數量及所 得，暨被告在原審所述之智識程度、職業、家庭、經濟、生 活等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，併定應執行刑 有期徒刑4年6月。復就被告各次如附表一所示販賣毒品所得 （合計7000元）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；並就查獲如附表二編號1、2所示毒 品宣告沒收銷燬；被告所有供其販賣毒品所用如附表二編號 三所示之物，宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無 不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴及辯護人辯護意旨略以：因被告本身亦施用毒品， 依被告販賣第二級毒品次數、對象與金額等情形觀之，其販 賣行為僅屬施毒同儕間互通有無性質，利潤甚微，與「大盤 」、「中盤」毒梟向不特定人散布獲取暴利有別，依其情狀 顯可憫恕，足以引起一般人同情，科以最低度刑仍嫌過重， 符合刑法第59條適用要件，原審未適用該規定減輕其刑，不 無違誤；又被告偵審中均坦承犯行，態度良好，且販賣毒品 金額不高，有些甚至是朋友需要才出售，甚至不敷成本，其 學歷僅高職畢業，未婚，學歷不高，目前幫忙擺攤賣炸物， 有正當工作，原審就附表一所示販賣甲基安非他命犯行，各 量處被告有期徒刑3年8月及3年10月等，並定應執行刑有期 徒刑4年6月，原審量刑及定應執行刑尚嫌過重云云。 ㈢本院判斷
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告販賣甲基安非他命， 無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成 毒品氾濫，其販賣次數有5 次，犯罪時間橫跨4 月餘，交易 對象有3 人，雖難認係大盤、中盤毒梟，但依其犯罪當時之 情節，販賣次數、時間與對象實非偶然為之，犯罪動機又係 為應付自己吸毒花費，實無何特殊之原因與環境，在客觀上 並無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。因此，被告以 原審未適用刑法第59條規定酌減其刑為由，指摘原審判決不 當，應無理由。
2.原審於量刑時，就販賣甲基安非他命部分適用被告上述刑罰 加重減輕事由，另具體審酌被告犯罪之次數、所得、販賣甲 基安非他命之對象人數、所生危害及個人智識程度、經濟、 生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告販毒情節與所 得多寡，分別量處被告販賣甲基安非他命犯行有期徒刑3年 10月（3罪）、3年8月（2罪），均在可量處之最低本刑之上 酌加數月。在定其應執行刑部分，被告上述各罪合併刑期達 18年10月，原審所定之應執行刑，相對各罪合併刑期，亦未 顯比例失衡而過重。因此，上訴意旨認原審量刑過重，亦不 可採。綜上，原審判決已說明何以不適用刑法第59條及毒品 危害防制條例第17條第1項之理由，且在量刑時，詳述量刑 審酌因素，其量刑與定應執行刑均並無過重情事。被告以前
述理由指摘原審判決不當與量刑過重，均無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
附錄論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一 被告所處之罪刑及沒收
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│編號│販賣對象│事實 │ 所處之罪刑 │
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│ 一 │黃俊欽 │陳志展以0000000000號行動電話和黃俊欽所│陳志展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 │
│ │ │持用之行動電話0000000000門號在107 年4 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收。 │
│ │ │月22日、23日、24日聯繫交易毒品事項後，│扣案附表二編號一、二之物沒收銷燬、附表一編號三之物沒收。│
│ │ │由黃俊欽在107 年4 月25日凌晨0 時20分許│ │
│ │ │，在陳志展上開租屋處以2,000 元向陳志展│ │
│ │ │購得第二級毒品甲基安非他命，並交付價金│ │
│ │ │。 │ │
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│ 二 │黃俊欽 │陳志展以上開方式和黃俊欽在107 年8 月5 │陳志展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 │
│ │ │日晚上11時36分、同年8 月7 日晚上10時10│扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收。 │
│ │ │分聯繫交易毒品事項後，由黃俊欽在同日晚│扣案附表二編號一、二之物沒收銷燬、附表一編號三之物沒收。│
│ │ │上11時30分許，在陳志展上開租屋處，交付│ │
│ │ │2000元價金向陳志展購得甲基安非他命。 │ │
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│ 三 │蔡宇倫 │陳志展以上開行動電話和蔡宇倫所持用之行│陳志展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 │
│ │ │動電話0000000000門號於107 年7 月22日下│扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收。 │
│ │ │午5 時35分聯繫後，蔡宇倫即在同日下午6 │扣案附表二編號一、二之物沒收銷燬、附表二編號三之物沒收。│
│ │ │時許，至陳志展上開租屋處，交付2000元價│ │
│ │ │金向陳志展購得甲基安非他命。 │ │
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│ 四 │黃鼎凱 │陳志展以上開行動電話和黃鼎凱持用之0000│陳志展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 │
│ │ │000000門號於107 年5 月17日下午5 時36分│扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收。 │
│ │ │、下午6 時54分、下午7時53分聯繫交易甲 │扣案附表二編號一、二之物沒收銷燬、附表二編號三之物沒收。│
│ │ │基安非他命事項後，於通話後某時，黃鼎凱│ │
│ │ │至陳志展上開租屋處樓下，交付500元價金 │ │
│ │ │向陳志展購得甲基安非他命。 │ │
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│ 五 │黃鼎凱 │黃鼎凱於107 年8 月6 日，透過友人用通訊│陳志展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 │
│ │ │軟體LINE聯絡陳志展，約定交易地點後，陳│扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收。 │
│ │ │志展在臺南市○○區○○○路某處，黃鼎凱│扣案附表二編號一、二之物沒收銷燬、附表二編號三之物沒收。│
│ │ │在該處交付500元價金向陳志展購得甲基安 │ │
│ │ │非他命予黃鼎凱。 │ │
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附表二 扣案物
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│編號│扣案物品編號及品項│鑑定結果 │ 沒收 │
│ │ │ │ │
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│一 │編號2-1至2-5之白色│㈠、拉曼光譜法：均呈第二級毒品甲│屬第二級毒品，依毒品危害│
│ │晶體5包。 │ 基安非他命陽性反應。 │防制條例第18條第1項前段 │
│ │ │㈡、氣相層析/質譜分析及核磁共振 │宣告沒收銷燬。 │
│ │ │ 分析法：依據抽測純度值，推估│ │
│ │ │ 編號2-1至2-5均含甲基安非他命│ │
│ │ │ 驗前總純質淨重約18.09公克。 │ │
│ │ │ 驗餘總淨重18.94公克 │ │
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│二 │編號4-2之白色晶體 │㈠、拉曼光譜法：呈第二級毒品甲基│同上。 │
│ │。 │ 安非他命陽性反應。 │ │
│ │ │㈡、氣相層析/質譜分析及核磁共振 │ │
│ │ │ 分析法：依據抽測純度值，推估│ │
│ │ │ 編號4-2檢出甲基安非他命 │ │
│ │ │ 驗前總純質淨重約0.51公克。驗│ │
│ │ │ 餘淨重0.46公克 │ │
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│三 │編號5-12蘋果牌行動│ │被告所有供其販賣毒品所用│
│ │電話1 支IMEI：0000│ │之物，依毒品危害防制條例│
│ │00000000000（含SIM│ │第19條第1 項規定宣告沒收│
│ │ 卡壹張）。 │ │。 │
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