臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第556號
上 訴 人
即 被 告 劉文邦
選任辯護人
即法扶律師 王碧霞 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院一０七年度訴字第七九三號中華民國一０八年二月二十五日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署一０七年度偵緝字第
三五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉文邦於民國一０四年間，曾因偽造文書、誣告及詐欺等案 件，經台灣嘉義地方法院以一０四年度易字第四九五號刑事 判決分別判處有期徒刑三月、四月、四月確定；又因違反毒 品危害防制條例案件，經台灣嘉義地方法院以一０四年度嘉 簡字第一二四九號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，嗣 上開所處徒刑，經台灣嘉義地方法院以一０五年度聲字第一 ０五五號裁定定應執行刑為有期徒刑一年，於民國一０六年 八月十四日執行完畢。
二、劉文邦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，詎其竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後以其 所有之門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，於附 表一編號１號及２號所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非 他命予廖雲輝、曾嘉榮二人。其餘各次販賣毒品之時間、地 點、數量、方法、購毒者所使用之行動電話門號及販賣毒品 所得等，均分別詳如附表一編號１號至２號「犯罪事實」欄 所示。
三、嗣因警察機關對劉文邦所有之門號為0000000000號之行動電 話實施監聽，始查悉上情，至於劉文邦所有之供其犯附表一 編號１號至２號所示之販賣第二級毒品罪聯絡用之門號為00 00000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）及其犯附表一 編號２號所示之販賣第二級毒品罪之犯罪所得新台幣（以下 同）四千五百元，則均未扣案。
四、案經嘉義縣警察局民雄分局移送台灣嘉義地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人廖雲輝、曾嘉榮二人於偵查中 以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦 均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人 廖雲輝、曾嘉榮二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察 官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其 等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自 得為證據。又被告、辯護人及檢察官於本院審理時業已表示 同意捨棄傳喚上開證人到庭詰問（見本院卷第71頁筆錄）， 併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於廖雲輝、曾嘉榮二人於歷次訊問中所 為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第71頁筆錄）， 是本院審酌廖雲輝、曾嘉榮二人於警詢中所為之陳述，均係 經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其 等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等 上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由 意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其等上開陳 述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述 ，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證 據（見本院卷第71頁至第72頁筆錄），是本院審酌上開書面 作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之 人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而
具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證 據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告劉文邦於原審及本院審理 時坦承不諱，核與證人即購毒者廖雲輝、曾嘉榮二人於警偵 訊中證述之相關情節相符，此外並有附表一「證據名稱」欄 所載之通訊監察書、電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及內 容如附表二所示之通訊監察譯文等在卷可稽，足證被告劉文 邦上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以 佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第二 級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為 杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被 告劉文邦與購毒者廖雲輝、曾嘉榮等人之間，均無特殊情誼 ，衡情其更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其販 賣第二級毒品予廖雲輝、曾嘉榮二人，其賣出之價格必較取 得毒品之價格為高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少 毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利 等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因 未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其 有營利之意圖，此外參酌被告劉文邦於原審審理時亦供稱「 販賣給廖雲輝一千元之安非他命，可獲利差不多三百元至五 百元，不一定」、「販賣四千五百元之安非他命給曾嘉榮， 淨賺一千元」等語（見原審卷第112頁及第113頁筆錄），足 見被告劉文邦販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最 高法院一０二年度台上字第六八三號、第四九六號及一０一 年度台上字第四九八三號、第三二九二號等判決意旨）。三、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開販賣毒品甲基安非他 命之犯行，洵堪認定。茲按甲基安非他命係毒品危害防制條 例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有 及販賣，乃被告竟販賣甲基安非他命共二次。核被告所為均 係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。 其各次販賣毒品前持有毒品之低度行為應分別為各次販賣毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯如附表一編號 １號至２號所示之販賣第二級毒品罪共二罪，犯意個別，行
為互殊，應分論併罰。
四、又按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕 重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑之由來。是立法理由中亦指出：本條所謂「犯罪之情 狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言。即最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦認「 刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕 其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其 程度達於確可憫恕，非不得予以酌減」等語。是本院審酌被 告係因一時貪念，未能權衡利害輕重，致觸犯法定刑最輕本 刑為有期徒刑七年之如附表一編號１號至２號所示之販賣第 二級毒品之重罪，惟其販賣第二級毒品之次數僅二次，對象 亦僅二人，金額則分別為一千元、四千五百元，且其中一千 元迄今仍未取得，足見其販賣毒品之數量及金額非鉅，可獲 取之利益十分有限，另毒品之流通範圍亦不大，較諸大盤毒 梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施 用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，顯有差別， 衡情此類犯罪，若科以最低度刑有期徒刑七年，其結果仍有 情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上應足以引起一般人之同 情，足見其犯罪之情狀顯可憫恕，爰就其所犯如附表一編號 １號至２號所示之販賣第二級毒品犯行，均依刑法第五十九 條之規定酌量減輕其刑。
五、查被告於民國一０四年間，曾因偽造文書、誣告及詐欺等案 件，經台灣嘉義地方法院以一０四年度易字第四九五號刑事 判決分別判處有期徒刑三月、四月、四月確定；又因違反毒 品危害防制條例案件，經台灣嘉義地方法院以一０四年度嘉 簡字第一二四九號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，嗣
上開所處之徒刑，經台灣嘉義地方法院以一０五年度聲字第 一０五五號裁定定應執行刑為有期徒刑一年，於民國一０六 年八月十四日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪二罪，均為累犯 ，茲因本件已依刑法第五十九條之規定減輕其刑，已無「於 不符合刑法第五十九條所定要件之情形下，依累犯之規定加 重該罪最低本刑之結果，其所受之刑罰超過其所應負擔罪責 ，另其人身自由亦有遭受過苛侵害之虞，而與憲法罪刑相當 原則及比例原則有違」之情形，是本件已無大法官會議釋字 第七七五號解釋意旨所指之不得加重最低本刑之情形，爰均 加重其最低本刑，並先加後減之；至於最高本刑部分除法定 刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘均加重其刑， 並先加後減之，併予敘明。
六、原審以被告所犯如附表一編號１號至２號所示之犯行，罪證 均已明確，因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十 九條第一項、刑法第十一條前段、第五十九條、第四十七條 第一項、第三十八條第四項、第三十八條之一第一項前段、 第三項及第五十一條第五款之規定，於審酌被告明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對於他人 之身心與健康戕害甚鉅，竟仍恣意販賣予他人施用，犯罪結 果除危害販賣對象之身心健康與助長毒品之流通外，對於社 會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，其所為自應予以非 難，惟念及被告犯罪後已於審理中坦承犯行，本件販賣第二 級毒品之次數非多，販賣之對象、各次販賣之數量與金額均 非至鉅，另參酌被告犯罪之動機、手段，其教育程度為高中 肄業，從事粗工，每日工資約一千三百元，已工作四至五個 月，未婚，無子女，現與奶奶同住，需扶養奶奶及其他一切 情狀後，就被告所犯如附表一編號１號至２號所示之犯行， 分別量處如附表一編號１號至２號「宣告刑及沒收」欄所示 之刑。並敘明供被告犯本件販賣第二級毒品罪聯絡用之門號 為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚），雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項及刑法第三十 八條第四項之規定，於被告所犯如附表一編號１號至２號所 示罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時 ，追徵其價額；另被告所犯之如附表一編號２號所示之販賣 第二級毒品罪之犯罪所得四千五百元，雖未扣案，仍應依刑 法第三十八條之一第一項、第三項之規定於上開罪刑項下諭 知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至於被告所犯之如附表一編號１號所示之販賣第二級
毒品之價金一千元，則業據被告供稱尚未取得，此外並無其 他證據足資證明被告確已取得此部分之價金即犯罪所得，爰 未諭知沒收。復敘明被告所犯如附表一編號１號至２號所示 二罪所處之刑，因合於數罪併罰應定執行刑之規定，爰定其 應執行刑為有期徒刑四年，沒收部分併執行之。經核認事用 法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎， 經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為 ，且量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕 或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另執行刑之量定 亦未逾刑法第五十一條第五款所定範圍，或有何過重、過輕 或裁量權濫用之情形，此外本院審酌被告於本院審理時仍坦 承犯行，因而減少司法資源之浪費，態度堪稱良好，現與奶 奶及女友同住，女友已懷孕，身體狀況正常，目前受僱從事 鐵工之工作，每月收入約二萬四千餘元。另被告所犯二罪， 罪名及侵害之法益均相同，各次犯罪時間接近，犯罪期間未 及十日，所販賣之毒品種類相同，原審所定執行刑之刑期， 應已足為被告及一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等 情之後，亦認仍應量處上開宣告刑及執行刑，足見原審所為 刑之宣告及執行刑之量定，均稱允當。是被告上訴意旨請求 從輕量刑及定執行刑，因而指摘原判決不當，依前所述，非 有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
參考法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬────┬───────────────────┬───────┐
│編│ │時間、地│ 犯 罪 事 實 │ │
│ │購毒者│點及毒品├───────────────────┤宣告刑及沒收 │
│號│ │種類 │ 證 據 名 稱 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│１│廖雲輝│106年9月│劉文邦基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│劉文邦販賣第二│
│ │ │25日22時│營利之犯意，於附表二通訊監察譯文編號１│級毒品，累犯，│
│ │ │16分41秒│號所示之時間，以其所有之門號為00000000│處有期徒刑參年│
│ │ │許之通話│00號之行動電話與廖雲輝持用之門號為0000│捌月。未扣案之│
│ │ │結束後不│000000號之行動電話聯絡後，於左列時地，│門號為00000000│
│ │ │久 │將第二級毒品甲基安非他命一包，以新台幣│00號之行動電話│
│ │ ├────┤（以下同）一千元之代價販賣予廖雲輝，並│壹支（含晶片卡│
│ │ │嘉義市○│將上開毒品交予廖雲輝而完成交易。惟廖雲│壹枚）沒收，於│
│ │ │○○路與│輝迄今仍未將上開價款交予劉文邦（按即原│全部或一部不能│
│ │ │○○路路│審判決犯罪事實欄一之㈠所示之犯行）。 │沒收或不宜執行│
│ │ │口之全家├───────────────────┤沒收時，追徵其│
│ │ │超商外 │1.廖雲輝指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表1份(│價額。 │
│ │ ├────┤ 附於警卷第13頁至第14頁)。 │ │
│ │ │甲基安非│2.臺灣嘉義地方法院106年聲監字第436號通│ │
│ │ │他命 │ 訊監察書及電話附表各1份(附於警卷第17│ │
│ │ │ │ 頁至第18頁;監察期間:106年9月22日10時│ │
│ │ │ │ 起至106年10月20日10時止;監聽電話:000│ │
│ │ │ │ 0000000號)。 │ │
│ │ │ │3.劉文邦與廖雲輝之通訊監察譯文1份(附於│ │
│ │ │ │ 警卷第9頁至第10頁)。 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│２│曾嘉榮│106 年10│劉文邦基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│劉文邦販賣第二│
│ │ │月02日19│營利之犯意，於附表二通訊監察譯文編號２│級毒品，累犯，│
│ │ │時40分許│號所示之時間，以其所有之門號為00000000│處有期徒刑參年│
│ │ ├────┤00號之行動電話與曾嘉榮持用之門號為0000│拾月。未扣案之│
│ │ │嘉義縣○│000000號之行動電話聯絡後，於左列時地，│門號為00000000│
│ │ │○鎮○○│將第二級毒品甲基安非他命一包，以四千五│00號之行動電話│
│ │ │里○○00│百元之代價販賣予曾嘉榮，並於取得曾嘉榮│壹支（含晶片卡│
│ │ │號曾嘉榮│所交付之款項後，將上開毒品交予曾嘉榮而│壹枚）及未扣案│
│ │ │住處外 │完成交易。計販賣毒品所得共四千五百元（│之販賣第二級毒│
│ │ ├────┤按即原審判決犯罪事實欄一之㈡所示之犯行│品所得新台幣肆│
│ │ │甲基安非│）。 │仟伍佰元均沒收│
│ │ │他命 ├───────────────────┤，於全部或一部│
│ │ │ │1.曾嘉榮指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表1份(│不能沒收或不宜│
│ │ │ │ 附於警卷第15頁至第16頁)。 │執行沒收時，均│
│ │ │ │2.臺灣嘉義地方法院106年聲監字第436號通│追徵其價額。 │
│ │ │ │ 訊監察書及電話附表各1份(附於警卷第17│ │
│ │ │ │ 頁至第18頁;監察期間:106年9月22日10時│ │
│ │ │ │ 起至106年10月20日10時止;監聽電話:00 │ │
│ │ │ │ 0000000號)。 │ │
│ │ │ │3.劉文邦與曾嘉榮之通訊監察譯文1份(附於│ │
│ │ │ │ 警卷第11頁至第12頁)。 │ │
└─┴───┴────┴───────────────────┴───────┘
附表二：通訊監察譯文
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐
│編│時 間│監察對象 │方向│通話對象 │通 訊 內 容 │
│號│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│１│106.09.25 │A：劉文邦 │→ │B：廖雲輝 │B:我快到了。 │
│ │22:16:41 │0000000000│ │0000000000│A:你在哪裡。 │
│ │ │ │ │ │B:我走路大約兩分鐘。 │
│ │ │ │ │ │A:到我停車這裡嗎？ │
│ │ │ │ │ │B:對。 │
│ │ │ │ │ │A : 好，我過去○○○路跟○○│
│ │ │ │ │ │ 路口的全家超商。 │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│２│106.10.02 │A：劉文邦 │← │B：曾嘉榮 │B:在哪？ │
│ │16:18:23 │0000000000│ │0000000000│A:台中。（...閒聊中） │
│ │ │ │ │ │B:啊我找不到我朋友ㄟ。 │
│ │ │ │ │ │A:你要哪一種的？ │
│ │ │ │ │ │B:男朋友拉。 │
│ │ │ │ │ │A:男朋友要晚上了。 │
│ │ │ │ │ │B:你幾點要回來？ │
│ │ │ │ │ │A:我晚上才會回去。 │
│ │ │ │ │ │A:你沒有打給那個女生嗎？ │
│ │ │ │ │ │B:誰？ │
│ │ │ │ │ │A:電話中不方便說她的名字。 │
│ │ │ │ │ │A:不然我幫你聯絡市區的朋友。│
│ │ │ │ │ │B:好。 │
│ ├─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│ │106.10.02 │A：劉文邦 │→ │B：曾嘉榮 │A:市區的朋友在睡覺，等我晚上│
│ │16:26:04 │0000000000│ │0000000000│ 回去再打給你。 │
│ │ │ │ │ │B:好，那我就不亂跑了。 │
│ │ │ │ │ │A:好。 │
│ ├─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│ │106.10.02 │A：劉文邦 │→ │B：曾嘉榮 │A:喂，要多少？ │
│ │16:34:22 │0000000000│ │0000000000│B:現在都開放了是嗎？ │
│ │ │ │ │ │A:甚麼開放，我是問要還你多少│
│ │ │ │ │ │ 錢？ │
│ │ │ │ │ │B:上次幫我叫多少？ │
│ │ │ │ │ │A:回音太大，我掛掉重打。 │
│ ├─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│ │106.10.02 │A：劉文邦 │→ │B：曾嘉榮 │B:我剛剛在給阿怪洗澡。 │
│ │16:35:20 │0000000000│ │0000000000│A:重點是要還你多少錢？ │
│ │ │ │ │ │B:3。 │
│ │ │ │ │ │A:3ㄟ喔，賀拉，要等我2小時。│
│ │ │ │ │ │B:有半嗎? │
│ │ │ │ │ │A:賀拉。 │
│ │ │ │ │ │B:現在價錢多少？ │
│ │ │ │ │ │A:現在45阿。 │
│ │ │ │ │ │B:現在股票漲到哪裡？ │
│ │ │ │ │ │A:45阿。 │
│ │ │ │ │ │B:阿你要跟他拿嗎？ │
│ │ │ │ │ │A:見面再講。 │
│ ├─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│ │106.10.02 │A：劉文邦 │→ │B：曾嘉榮 │A:起床了拉。 │
│ │19:35:21 │0000000000│ │0000000000│B:起來了拉。 │
│ │ │ │ │ │A:快回魂拉。 │
└─┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘