臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第470號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉昶輝
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告違反組織犯罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院108 年度訴字第94號中華民國108 年1 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度營少連偵字第2 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○於民國107 年12月11日，與唐道軍（另案由檢察官偵 查中）、少年陳○桀（91年2 月生，真實姓名年籍詳卷，涉 犯加重詐欺部分另由原審法院少年法庭審理），及其他真實 姓名年籍不詳之詐騙集團成員，基於意圖為自己不法所有及 三人以上、冒用公務員名義共同詐欺取財之犯意聯絡，唐道 軍指示甲○○於107 年12月12日中午12點前，至臺南市柳營 區，監控到場取款車手，並於取得車手轉交之詐騙款項後， 再轉給唐道軍（即俗稱「顧水」之人），陳○桀則為取款之 車手；詐騙集團則先由該不詳機房成員，自107 年11月28日 9 時許起，至同年12月12日下午1 時許止，接續撥打電話予 陳振昇，假冒警察、偵查隊隊長、法務部承辦員、書記官、 檢察官等名義，佯稱陳振昇因以全民健康保險卡冒領維骨力 及申請醫療補助，並涉及人頭帳戶，須依指示交出財物保管 云云，復要求陳振昇至便利超商收取偽造之「強制性資產凍 結執行書」、「刑事傳票」、「台北富邦銀行存摺明細」等 傳真文件，致陳振昇陷於錯誤，遂依指示欲將新臺幣（下同 ）60萬元現金交予取款之車手陳○桀，甲○○則到場在旁監 視，待陳○桀得手後，甲○○取得1 萬5 千元，餘款交給上 游唐道軍，甲○○以此方式，加入以實施詐術為手段，具有 持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團。嗣於107 年12 月12日下午2 時50分許，在臺南市○○區○○街000 號前， 甲○○及少年陳○桀前來面交取款之際，尚未取得款項，經 埋伏警員當場查獲而未遂。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時， 均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況
，認無違反或不當取證之情形，引之為本案證據適當，該等 傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，具有 證據能力。
㈡上述犯罪事實，有陳振昇、陳○桀、范姜宇喬（被告之友人 ，陪同被告至現場，另經檢察官為不起訴處分）之供證筆錄 可參，並有警方之搜索扣押筆錄、目錄表、偽造之「107 年 10月25日臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」 、「台北富邦銀行北中壢分行（戶名陳振昇，帳號00000000 0000）之存摺明細」、「107年10月25日臺灣臺北地方法院 地檢署刑事傳票」可稽，復有被告於警詢、偵訊、原審之自 白筆錄可憑。被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，其自白 與上述證據資料相符，可信可採。本案事證明確，被告加重 詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠被告所為，係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款、 第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、組 織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。被告 與唐道軍、少年陳○桀及詐騙集團成員間，關於加重詐欺取 財未遂罪部分，具有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。至 詐騙集團成員傳真予被害人陳振昇之上述偽造公私文書，雖 屬行使詐騙之手段之一，然依共犯陳○桀及被告所供，均未 提及偽造公私文書之詐騙手段，可見其等當係僅知充當詐騙 取款之車手角色，不知行使偽造公私文書之詐騙手法，於此 即難認其等與詐騙集團成員間，就行使偽造公私文書之犯行 具有犯意聯絡及行為分擔，公訴事實於此亦不認被告於此部 分涉嫌共犯行使偽造公私文書之犯意聯絡與行為分擔，本院 自無庸予以審究，特予指明。
㈡至被告犯加重詐欺取財未遂罪及參與犯罪組織罪間之關係， 本院認為：
⒈依司法院大法官釋字第556 號解釋文及106 年4 月19日修訂 組織犯罪防制條例第3 條第1 項之修法理由，「參與犯罪組 織」，指「加入」犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組 織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則 以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。而所謂「參與 犯罪組織」、「加入成為組織成員」之行為態樣為何，依上 所述，固不以參與組織活動為必要，然此一定義並不排除「 從事組織要求之活動或特定犯罪行為始成為組織成員」之參 與型態（即漂黑行為本身為加入成為成員之參與型態）。再 參106 年4 月19日修訂組織犯罪防制條例第2 條規定：「前 項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具
有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要。」及其修法理由略謂：依照聯合國打擊跨國有組織 犯罪公約（以下簡稱公約）第2 條，所稱「有組織犯罪集團 」（organized criminal group），係由3 人或多人所組成 、於一定期間內存續、為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公 約所定之犯罪，以直接或間接獲得金錢或其他物質利益而一 致行動之有組織結構之集團；「有組織結構之集團」，指並 非為立即實施犯罪而隨意組成之集團，但不必要求確定成員 職責，也不必要求成員之連續性或完善之組織結構等語，也 未排除漂黑始成為組織一員之參與型態。又參107 年1 月3 日修訂組織犯罪防制條例第2 條之立法理由，亦同。則所謂 「參與犯罪組織」、「加入成為組織成員」，解釋上應以被 告之行為，已足彰顯其主觀上認識其行為已使其成為有結構 性犯罪組織之成員，及犯罪組織之發起、主持、操縱或指揮 者，或其等授權之人（以下簡稱組織主事者），亦認被告為 犯罪組織成員為必要。依上分析，可知參與犯罪組織型態， 依組織主事者之邀約，口頭答應而加入成為犯罪組織成員有 之，依組織主事者要求著手實施特定犯罪行為漂黑後，始屬 加入成為組織成員，以防參與者假參加之意，卻行欺騙組織 之實，故須漂黑以示對組織效忠者亦是；於後者，倘被告認 識其必須依照組織主事者之要求，實施犯罪組織所欲達成目 的之犯罪行為，始合於組織之要求而得以加入，成為成員之 一，則當不以被告僅口頭同意邀約，即認被告已加入成為有 結構性組織之成員，此時，被告著手犯罪組織成立目的之犯 罪行為，與被告加入犯罪組織成為組織成員之行為，實屬實 質重疊之同一行為，屬一行為觸犯數罪名，侵犯數法益，為 想像競合犯，應從一重處斷。此部分當屬事實審認定事實， 以為後續法律適用之職權。
⒉被告於偵查及原審均供稱107 年12月11日晚上，綽號「哥哥 」的唐道軍指使其為監控車手並向車手收取款項之人，翌日 ，唐道軍要其中午12點前至臺南市柳營區，之後著手實施監 控車手任務，其乃第1 次犯案未得逞即被捕，於本院被告進 一步供稱未到臺南市前，唐道軍只是單純說取款的事情，其 還沒答應，其之後答應便是南下作案之時，做本案就是加入 詐騙集團等語。可認被告之犯意及其行為，合乎前述漂黑始 成為組織成員之行為態樣，復與經驗法則無違，當屬可採。 是以，被告犯前述加重詐欺取財罪未遂之行為，與其參與犯 罪組織之行為同一，當認此部分其主觀認知與其客觀行為， 均係一行為觸犯前述加重詐欺取財未遂罪、參與犯罪組織罪 之數罪名，為想像競合犯，應從一重論以加重詐欺取財未遂
罪。
㈢被告已著手於加重詐欺取財犯罪行為之實行，惟未及取得財 物即遭查獲而不遂，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。被告雖與未滿18歲之少年陳○桀共犯本件犯行 ，然被告於偵查及於原審均供稱其不認識陳○桀，也不知要 監控的人是誰，當日至○○區○○路才第1 次見到陳○桀， 其依上面的人所稱陳○桀的造型、穿著，才辨識出陳○桀， 其並無陳○桀的聯絡方式，直到被抓後，在警局才知陳○桀 未滿18歲（原審卷第64頁）等語，核與陳○桀所供相符，是 被告為本件犯罪行為時及之前，並不知道陳○桀為未滿18歲 之少年，就其所犯上開加重詐欺取財犯行，自無兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用 。
四、上訴駁回之理由
㈠原審認被告犯罪事證明確，被告所犯係前述加重詐欺取財未 遂罪、參與犯罪組織罪，兩者為想像競合犯，從一重論以加 重詐欺取財未遂罪，並審酌被告參與詐欺集團之犯罪組織， 擔任車手，法治觀念偏差，助長犯罪組織勢力，危害社會， 擾亂金融秩序，但所為非居於主導或核心地位，惡性較輕， 且未詐得任何錢財，被告無前科紀錄，素行尚佳，其年輕思 慮欠週，犯後已坦承全部犯罪，犯後態度尚可，原審並審酌 被告國中畢業之智識程度，曾從事搬家、加油站工作，家庭 經濟狀況普通，其未婚等經濟、工作、家庭狀況，及其他一 切情狀，量處被告有期徒刑10月。至組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞 動場所，強制工作，其期間為3 年。」原審則引用最高法院 見解（97年度臺上字第4308號、96年度臺上字第6297號）， 認為就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以 適用，苟宣告之罪並非組織犯罪防制條例第3 條第1 項所指 之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪名，縱兩者 有想像競合犯關係，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告付保安處分之餘地，因而不予適用上述規定， 宣告被告應強制工作。本院認為原審認事用法及量刑，結論 上並無違誤。
㈡檢察官上訴理由指出參加犯罪組織成為成員，不問是否參加 組織活動，犯罪即屬成立，參加犯罪組織罪及參加期間個別 犯罪，應分論併罰，在繼續犯（參與犯罪組織罪）與多數狀 態犯行為（提領詐騙款項）重疊之場合，「產生夾結效果之 犯罪行為」，其不法內涵必須較「被夾結之犯罪行為」為輕
，始肯認夾結即想像競合，因參與犯罪組織罪法定刑較加重 詐欺取財罪為輕，依夾結學理共識（引用林鈺雄著新刑法總 則2014年9 月版本第617 頁至第618 頁）及判決（持槍行為 繼續中犯恐嚇及殺人罪，持槍行為不能夾結恐嚇及殺人罪， 參最高法院94年度臺上字第1449號、95年度臺上字第191 號 判決見解），應去除夾結效果，論以實質競合之數罪併罰， 且被告參與組織犯罪，應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項 前段規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制 工作3 年，又想像競合犯依刑法第55條但書之規定：「不得 科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此 種封鎖作用，尚包含輕罪之沒收、附屬效果及保安處分在內 ，最高法院99年度臺上字第421 號刑事判決認為被告所犯貪 污治罪條例之利用職務上機會詐取財物罪、槍砲彈藥刀械管 制條例之販賣衝鋒槍罪，從一重之販賣衝鋒槍罪處斷案例， 明確指摘此時行為人因貪污所得財物，即詐領所得之檢舉獎 金，依法仍應依貪污治罪條例（即輕罪）追繳沒收，不以所 犯牽連之數罪從一重處斷之結果，是否依該罪名論處而有不 同，認本案應數罪併罰，或應宣告被告強制工作云云。然查 ：
⒈檢察官所指夾結理論之說法，依其外觀可辨之犯罪型態，應 係參與組織犯罪行為繼續中（被夾結犯罪），實施組織犯罪 目的之他罪（夾結犯罪），何以被夾結犯罪之法定刑及不法 內涵較夾結犯罪為輕，即應數罪併罰，否則評價被告罪責不 足，檢察官並未提出說理，導致邏輯不清。如前所述，被告 參與組織犯罪行為已構成參與犯罪組織罪，依司法院大法官 釋字第556 號解釋文精神，參與犯罪組織罪之不法內涵及其 應負之責任，本應含括被告從加入至退出組織間整體之參與 犯意與行為，被告既未退出組織，始終以組織成員的身分犯 他罪時，若認犯他罪不能夾結參與組織罪，則勢必又須重新 認定被告於犯他罪以外，再度參與犯罪組織，且應予數罪併 罰，然此顯已脫離以被告犯意、行為、罪責及處罰理由為本 之思考範疇，純以公式化學理認「不數罪併罰否則評價不足 」云云，無視刑罰對象之犯意與犯行為何，及組織犯罪防制 條例之規範目的，本院不採。
⒉檢察官引用之最高法院94年度臺上字第1449號、95年度臺上 字第191 號刑事判決，兩者均未針對所謂的夾結理論之效果 表示相關法律見解。相反地，同樣以持槍又犯他罪為例，最 高法院及實務一貫的見解均認：行為人為犯特定罪而持有槍 、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有 槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致
，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念 ，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰， 反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯 廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，固屬適當；惟若原即持有槍、彈，以後始 另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之 他種犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定 併合處罰（最高法院106 年度臺上字第2766號、99年度臺上 字第6695號等判決見解參照）。可見，最高法院之上述一貫 見解與本判決見解相同，均先從事實方面認定被告之犯意先 後及其行為態樣為何，再予評價應論以想像競合犯或數罪併 罰，並無檢察官所指夾結理論比較不法內涵及法定刑輕重之 情形。是以，實務判決見解亦無從支持檢察官所引的夾結理 論效果。檢察官認本案被告應論以參與犯罪組織罪、加重詐 欺取財未遂罪各1罪，且予數罪併罰，難以信取。 ⒊法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以 適用，竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規 定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯 為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想 像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊 盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97 年度臺上字第4308號、96年度臺上字第6297號判決見解參照 ）。同理，組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定 ，為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之 罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限， 苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯 關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪 組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定 宣付保安處分之餘地為是。至刑法第55條規定之想像競合犯 ，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬 裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定 最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪 之最輕本刑以下，量定其宣告刑，勢必與法律規定從一重處 斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名 所定最輕本刑以下之刑」（最高法院105 年度第10次刑事庭 會議參照）。而所謂「最輕本刑」，參酌刑法第5 章乃規定 「刑」，其第32條規定刑分為主刑及從刑，第33條規定主刑 之種類，第35條規定主刑之重輕標準，第36條規定第1 項從 刑為褫奪公權，第5 章之1 則規定「沒收」，第12章規定「
保安處分」，可知沒收及保安處分均非從刑，也就不是刑的 種類，且沒收及保安處分均無規定重輕之判斷標準，可知， 刑法第55條後段規定「較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之 「本刑」，當指刑法第5 章規定之「刑」，不及沒收與保安 處分，至檢察官上訴所引99年度臺上字第421 號刑事判決， 固認被告「因貪污所得財物，即詐領所得之檢舉獎金，依法 即應追繳沒收，不以所犯牽連之數罪從一重處斷之結果，是 否依該罪名論處而有不同（本院79年臺上字第5137號判例意 旨參照）。」然刑事法律關於沒收之規定，自104 年12月30 日陸續修正以來，其立法理由均認沒收係獨立於刑罰及保安 處分以外之法律效果，且依刑法第2 條第2 項之規定，沒收 應適用裁判時法律，亦即，想像競合犯之數罪中，不論各罪 最輕本刑之輕重，依裁判時法律，只要合於沒收之規定者， 法院不待比較，應適用相關沒收規定宣告沒收，此乃獨立法 律效果性質上所必然，非可以之為舉輕明重之解釋（即「輕 罪之沒收仍應諭知，故輕罪之強制工作亦應諭知」），蓋沒 收非在比較輕重本刑之列，保安處分之強制工作既非本刑， 當然亦不在比較之列。此乃體系解釋所當然。退萬步言，若 仍認保安處分之強制工作仍應納入刑法第55條後段刑度輕重 之比較，組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定之強制工作， 期間為3 年，第4 項規定強制工作準用刑法第90條第2 項但 書（「但執行滿1 年6 月後，認無繼續執行之必要者，法院 得免其處分之執行」、第3 項（「執行期間屆滿前，認為有 延長之必要者，法院得許可延長之，其延長之期間不得逾1 年6 月，並以1 次為限。」）、第98條第2 項（依第88條第 1 項、第89條第1 項、第90條第1 項規定宣告之保安處分， 於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要 者，法院得免其刑之全部或一部執行。」）、第3 項（「前 2 項免其刑之執行，以有期徒刑或拘役為限。」）之規定。 顯然，組織犯罪防制條例第3 條第3 項之強制工作，其最低 執行期間為1 年6 月，顯較參與犯罪組織罪之第1 項後段所 示最輕本刑有期徒刑6 個月為重，強制工作顯非參與犯罪組 織罪之最輕刑度，則本案既無科以參與犯罪組織罪最輕本刑 以下之刑之虞，未宣告組織犯罪防制條例第3 條第3 項所規 定處遇較最輕刑度有期徒刑6 月為重之強制工作，於法無違 。
⒋檢察官上訴指原審引用最高法院107 年度臺上字第1066號判 決見解不當部分，因本判決並未引用上述判決見解為本案事 實認定及法律適用之依據，本無庸對檢察官批駁最高法院上 述見解不當之主張予以論究。至檢察官上訴指單純參與犯罪
組織者，依法需宣告法定期間長達3 年之強制工作，開始實 施詐欺犯罪之組織成員，反而能免除強制工作之制裁，科刑 輕重失衡部分，本院認為日後若有相關個案，再予以合憲性 解釋，或者聲請釋憲資以解決，不得謂日後法院必會有檢察 官所指輕重失衡之不公平現象，併予指明。
㈢綜上，本案上訴為無理由，應予駁回。
五、應適用之法律
依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
六、本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官蔡佰達於原審實行公 訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴 。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
本案附錄法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第
98 條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。