臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第446號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 余尚樫
選任辯護人 黃意婷律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院107年度訴字第1041號中華民國108年3月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6172、6992號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院認定之事實、理由及證據，與第一審判決書記載者同， 茲引用之，如附件。
二、檢察官上訴意旨略以:
(一)被告余尚樫（下稱被告）經原審判決有罪部分：原審判決雖 認被告犯行僅係分別構成幫助施用第一、二級毒品，惟被告 被訴販買海洛因、甲基安非他命之犯行，業據證人許芳溢、 陳亮羽於警詢時及檢察官偵訊中證述明確，並有通訊監察譯 文附卷可稽。雖證人許芳溢、陳亮羽於審理中到庭作證，對 被告犯行為避重就輕之證述，然因該二名證人與被告係朋友 ，彼此間有一定之情誼，其等乃礙於情誼而故意作較有利之 證述，故應以證人於警詢時及檢察官偵查中所為之證述較為 可信。
(二)被告經原審判決無罪部分：被告雖否認其於民國107年5月12 日有販賣甲基安非他命予許芳溢之犯行，惟依該次通訊監察 譯文內容，被告與許芳溢積極聯絡，並提及所謂「工作」， 應係兩人交易毒品之暗語，且被告及許芳溢均坦承於通話後 兩人確有見面，則證人許芳溢證述其於該次有向被告購得甲 基安非他命，並交付新臺幣（下同）1千元予被告之證詞， 應堪採信。
(三)綜上，原審判決認事用法尚有未洽，請求撤銷原判決，更為 適當合法之判決等語。
三、經查：
(一)按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純
意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與 販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販 賣（參見最高法院98年度台上字第3670號、99年度台上字第 5549號、101年度台上字第4333號判決要旨參照）。原審以 ：
1、被告被訴於107年5月8日販賣甲基安非他命給許芳溢部分（ 原判決附表一編號1），業據證人許芳溢於原審審理時證述 被告係幫伊購買毒品，並非被告販賣給伊等語，不僅與被告 供述一致，又從原判決附表二編號1所示雙方通訊監察譯文 內容，尚可窺知許芳溢係向被告請託購買某物，而被告囑許 芳溢至某處等候，待約50分鐘後，因被告未為回覆，許芳溢 猶再次催促被告之情節相符，因而認定證人許芳溢證述其確 係請託被告幫助取得甲基安非他命以供施用行為無誤。 2、被訴於107年7月27日與姓名年籍不詳之成年人共同販賣海洛 因給陳亮羽部分（原判決附表一編號2），業據證人陳亮羽 於偵查中及原審審理時證述當次與其交易毒品之人，並非被 告，被告僅係居間引介其向他人購買毒品等語。並與原判決 附表二編號2所示通訊監察譯文內容，顯示係由被告聯絡販 毒者前來，陳亮羽再向該販毒者購買毒品之情節一致，進而 認定陳亮羽確係請託被告幫助取得海洛因以供施用。 3、被訴於107年8月2日販賣甲基安非他命給陳亮羽部分（原判 決附表一編號3），亦據證人陳亮羽於原審審理時證述被告 聯絡販毒者後，要伊前往會合，因伊當時人在台中，要被告 先墊錢代為購買，之後伊才將價金交給被告等語。核與原判 決附表二編號3所示通訊監察譯文中陳亮羽明確稱要被告幫 伊「拿500」，待伊返回再給付被告等語合致，因而認定陳 亮羽確係請託被告幫助取得甲基安非他命以供施用行為無誤 。
4、被告被訴於107年8月7日與姓名年籍不詳之成年人共同販賣 海洛因給陳亮羽部分（原判決附表一編號4），業據證人陳 亮羽分別於偵查、原審審理時證述與其交易毒品之人，並非 被告，被告僅係居間引介其向他人購買毒品，核與原判決附 表二編號4所示通訊監察譯文內容，陳亮羽邀約被告共同前 往購毒，再由被告聯絡販毒者前來與其等交易相符，認定陳 亮羽確係請託被告幫助取得海洛因以供施用甚明。 5、原審根據被告供述及證人許芳溢、陳亮羽證述內容，其間或 為證人許芳溢、陳亮羽請託被告幫忙代為向販毒者購買毒品 （原判決附表一編號1、3），或為透過被告居間引介向他人 購買毒品（原判決附表一編號2、4），並參酌卷附通訊監察
譯文與證人等證詞互核相符，以被告並無決定毒品交易數量 多寡權限，也非許芳溢、陳亮羽購買毒品之對象；參以卷內 復無證據證明被告有何營利意圖，或許芳溢、陳亮羽於警詢 中關於其等向被告購買毒品等證述，具有可信之特別情況、 且為證明犯罪事實之存否所必要，因而認定被告如原判決附 表一所為，顯係基於便利、助益施用者，而為施用者代購毒 品，既無營利之意圖，參酌上揭判決意旨，被告各次犯行應 係犯幫助施用第一、二級毒品罪。公訴意旨雖以被告上揭犯 行涉犯販賣第一、二級毒品罪，然被告幫助施用第一、二級 毒品海洛因、甲基安非他命之事實，與檢察官起訴被告販賣 第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之持有及交付社會基 本事實為同一，並於審理中當庭告知所涉罪名，爰依法變更 起訴法條。經核原審認事用法均無違誤，檢察官上訴意旨， 係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使， 仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決 結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採，檢 察官此部分上訴難認有理由。
(二)關於被告被訴於107年5月12日下午8時17分後某時許，販賣 第二級毒品甲基安非他命給許芳溢部分：
1、審閱雙方當日通訊監察譯文內容，固然提及「要用什麼工作 」「不要拖拖拉拉」等語意不明字眼，且被告與證人許芳溢 均不否認雙方於通話後確曾見面乙節。惟按購毒者與毒販間 通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強 證據，必須渠等通訊內容等客觀事態，依社會通念已足辨明 所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語 意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒 之被告坦認其毒品種類，或依被告之品格證據可供證明具犯 罪之同一性，或司法警察依據通訊監察結果即時啟動調查因 而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅 憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下， 遽認其指述該種類毒品交易之事屬實（最高法院100年度台 上字第3511號、106年度台上字第1872號判決、107年度台上 字第46號判決意旨參照）。細繹證人許芳溢歷次證述其與被 告在107年5月12日通話後會面之過程，於107年6月22日警詢 中證稱渠在「武德宮後面的一棟大樓騎樓下向被告購買安非 他命，是合資購買」；同日檢察官訊問時，證稱「約在五路 財神廟的一間三層樓的房子見面，請被告幫忙買」；原審審 理時，先證稱「當天沒有交易」，後改稱「沒有在媽祖醫院 交易，後來約在五路財神廟（華勝路的武德宮）那裡才有」 ，經辯護人提示當日通訊監察譯文後，再稱「這通（5月12
日）應該沒有，我要問他現在有無辦法幫我拿」、復稱「（ 渠等當日）在媽祖醫院見面；後來有到五路財神廟後面那裡 交易」；末經原審法官質以雙方有無交易，證人許芳溢復證 以「我去媽祖醫院跟被告見面，問被告有無辦法去拿（毒品 ），被告說要照顧他媽媽，所以，那次沒有拿（毒品）」「 真的記不起來，之後有沒有去武德宮」等語（原審卷第239 、240、243、247、250頁），則證人許芳溢就其與被告間關 於107年5月12日通話後，雖雙方在媽祖醫院曾碰面，但關於 購買毒品之時間、地點，迭次陳述均不符，且與監聽譯文內 容被告誤以為許芳溢在「五路財神爺那裡」、許芳溢則表示 「其人在媽祖醫院」等節齟齬，尚難遽信。再由前揭語意隱 晦不明之譯文對話內容，亦無從推知雙方確有交易某種類之 毒品，衡以，被告除有施用毒品前科素行外，並無販賣毒品 之犯罪紀錄，即難從被告與證人許芳溢間通聯後相約見面， 進而認定其間確有交易毒品情節。是以，本件固經證人許芳 溢一度指證被告販賣毒品情節，然其所為單方指證確有瑕疵 可指，再由本件通訊監察譯文中隱諱不明之語意，亦無從佐 證被告確實有本次販賣毒品犯行，參酌上揭判決意旨，即應 為被告有利之認定。
2、原審審理後，認檢察官所舉證據尚不能證明被告有於107年5 月12日販賣第二級毒品予許芳溢之犯行，而為被告無罪判決 之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前揭證人證述及 通訊監察譯文內容指摘原判決違誤，尚難憑採。此外，本院 在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確 之證據，足以認定被告有檢察官上訴所指此部分罪行，自屬 不能證明被告犯罪。是檢察官上訴未提出其他足以證明被告 上開犯罪之新證據供調查，僅以上詞指摘原審判決就此部分 為被告無罪之諭知，認事用法有違誤，其此部分上訴亦無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。但無罪部分應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。幫助施用第一級毒品部分，被告如不本判決應於收受送達後10日
內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘被告不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
附件：（臺灣雲林地方法院107年度訴字第1041號刑事判決）