臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第155號
上 訴 人
即 被 告 鄭進智
選任辯護人 林冠廷律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度訴字第306 號，中華民國107 年12月6 日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度營偵字第248 號、第
337號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭進智販賣第二級毒品，處附表所示之刑及沒收。 犯 罪 事 實
一、鄭進智明知甲基安非他命係主管機關公告查禁之第二級毒品 ，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意， 使用HTC 廠牌、門號0000000000號行動電話1 支作為毒品交 易之聯絡工具，於附表所示之交易時間、地點，以附表所示 之交易方式、金額，販賣甲基安非他命1 包予王國勝1 次。二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局白河 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第 159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。被告鄭 進智於本院108 年5 月22日審理期日經合法傳喚未到庭，惟 其於原審107 年4 月10日、107 年8 月9 日準備程序期日到 庭，及於本院108 年3 月13日準備程序期日到庭，均表示認 罪，並對於本判決後述所引用之傳聞證據部分，同意有證據 能力（原審卷第36至38頁、第91至92頁、本院卷第124 至12 8 頁），及檢察官、被告辯護人於本院108 年5 月22日審理 期日，對於本判決後述所引用之傳聞證據部分，均表示同意 有證據能力等語（本院卷第196 頁），本院審酌該等證據之 作成情況並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且 與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告鄭進智對於前揭犯罪事實於警偵、原審及本院準 備程序中均坦承不諱，核與證人即購毒者王國勝於警偵之 證述，證人曾添安於偵查中之證述相符，並有行動電話門 號0000000000號之申登人資料，王國勝指認被告之指認犯 罪嫌疑人紀錄表，被告持用之行動電話門號0000000000號 與王國勝持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯 文，臺灣臺南地方法院107 年聲監續字第14號通訊監察書 暨電話附表，臺灣臺南地方法院107 年度聲搜字第000000 號搜索票，臺南市政府警察局白河分局107 年1 月23日搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，現場搜索錄影翻拍照片 6 張，被告之尿液勘察採證同意書、尿液編號與真實姓名 對照表，臺南市政府警察局白河分局尿液初步檢驗報告單 （鄭進智），王國勝之尿液勘察採證同意書、尿液編號與 真實姓名對照表，臺南市政府警察局白河分局尿液初步檢 驗報告單（王國勝）附卷可稽，且有HTC 廠牌、門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）扣案可資佐證， 被告確有上開犯罪事實所載販賣第二級毒品犯行，應可認 定。
（二）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一 為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實 金錢之授受以賺取價差一端。倘行為人販入或賣出毒品， 主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論 係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購 入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣 行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。且所謂販賣， 僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利， 則非所問。甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取 得，量微價高。查證人王國勝於警詢中證稱：綽號「菜瓜 」之男子（即被告）與我是朋友關係等語（警卷第14頁） ；被告於本院供稱：王國勝是我同村的人等語（本院卷第 125 頁）。顯見被告與購毒者王國勝間，係同村朋友關係 ，彼此並無親屬關係或特別情誼，而被告關於附表所示販 賣甲基安非他命1 次犯行，販賣金額新臺幣（下同）1,00 0 元，屬有償行為，被告主觀上自有為自己計算而獲取利 益之營利意圖，應可認定。綜上所述，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程 度，已為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列為第二 級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實所
為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕事由：
⒈依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑： 被告本案販賣第二級毒品1 次之犯行，業據被告於偵審中 自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑。
⒉是否依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑？ ⑴被告及辯護人主張：被告於偵查中已供出本案毒品來源為 曾添安，並已查獲，雖檢察官於起訴書認為曾添安不是因 被告供出而查獲，惟被告確實配合指證上手曾添安，所為 應已符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，應依該規定減輕其 刑等語。
⑵按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂之毒品來源，係指 其持有之毒品從何而來之情形，僅指在其案發前之毒品來 源，而不含案發後、遭通緝，或緝獲前另犯毒品案之另外 新來源，此為各別行為應分別處罰之當然法理。又該條項 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與 嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果 關係及關聯性，始足當之。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事 。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情 與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之 公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用 餘地。
⑶經查，曾添安因涉犯販賣第二級毒品等案件，經臺灣臺南 地方檢察署檢察官以107 年度偵字第3387號、第4743號等 起訴書提起公訴，其中關於被告部分，其犯罪事實記載： 曾添安於106 年12月26日20時許，在臺南市○○區○○里 ○○00號之0 ，以1,000 元價格販賣交付甲基安非他命1 小包予被告等情，經臺灣臺南地方法院於107 年9 月10日 以107 年度訴字第580 號判決，判處曾添安有期徒刑3 年 8 月，並已於107 年10月1 日確定在案，有曾添安之臺灣 高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院107 年度訴
字第580 號刑事判決（被告曾添安）在卷可參（本院卷第 49至119 頁）。經本院分別向查獲曾添安販賣第二級毒品 予被告犯行之臺南市政府警察局善化分局、臺灣臺南地方 檢察署函查查獲經過，上開善化分局函復暨所檢附員警職 務報告記載：「本分局偵辦曾添安涉嫌販賣毒品案之來源 經過如下：㈠中部地區巡防局雲林機動查緝隊暨臺南市政 府警察局善化分局共同偵辦「羅永昇」涉嫌販賣毒品案， 對其使用之門號『0000000000』實施通訊監察時，得知羅 永昇所使用之門號『0000000000』與曾添安所使用之門號 『0000000000、0000000000』有共同向毒品上游購買毒品 後，販賣之嫌。㈡經調閱0000000000門號（申設人：曾玉 梅）雙向通聯，發現其間曾嫌之通話對象多為有吸食毒品 刑案資料之人，經驗判斷，合理懷疑『曾添安』有販賣毒 品之嫌。㈢經報請臺灣臺南地方檢察署至股陳冠霖檢察官 指揮偵辦，並經臺灣臺南地方法院磐股鄧法官希賢核准實 施通訊監察（受監察人：曾添安，受監察門號：00000000 00），於107 年1 月24日執行收線。綜上：本件非因本分 局查獲藥腳鄭進智而供出上游或配合指證，因而查獲曾添 安涉嫌販賣毒品。」等情，有臺南市政府警察局善化分局 108 年3 月24日南市警善偵字第1080137463號函暨員警職 務報告1 份在卷可查（本院卷第145 至147 頁）。至於臺 灣臺南地方檢察署則函復謂：本署偵辦107 年度營偵字第 248 、337 號毒品危害防制條例乙案時，係因通訊監察得 知「曾添安」之販毒犯行，非由被告鄭進智之供述，惟鄭 進智有配合指認曾添安為其毒品上游等語，亦有臺灣臺南 地方檢察署108 年4 月1 日南檢錦至107 營偵248 字第10 89019757號函附卷可憑（本院卷第149 頁）。再者，經本 院向承辦被告本案之臺南市政府警察局白河分局函查結果 ，上開白河分局函復暨檢附員警職務報告記載：本分局 並未因被告鄭進智之供述而查獲其毒品來源。被告鄭進智 在本分局警詢筆錄中供述毒品來源係向綽號「文仔」的人 所購買，但對於「文仔」之特徵、年籍資料、交通工具… …等交代不清，無從溯源。承上，被告鄭進智在本分局 警詢筆錄中未提及曾向曾添安購買毒品，故無相關資料可 提供當時承辦曾嫌販毒案件之善化分局或該案指揮檢察官 等語，有臺南市政府警察局白河分局108 年3 月22日南市 警白偵字第1080139469號函暨員警職務報告、鄭進智107 年1 月23日、1 月24日警詢筆錄各1 份在卷可憑（本院卷 第151 至176 頁）。
⑷綜上，被告於警詢中並未供出其毒品來源係曾添安，員警
並非因被告之供述而查獲曾添安，員警係因偵辦「羅永昇 」涉嫌販賣毒品案，對其使用之行動電話門號實施通訊監 察時，得知羅永昇所使用之門號與曾添安所使用之門號有 共同向毒品上游購買毒品後，販賣之嫌，經調閱曾添安所 使用門號雙向通聯加以研判，並報請檢察官指揮偵辦及向 法院聲請實施通訊監察，因而查獲，被告僅係配合指認曾 添安為其毒品上游。即被告並未供出毒品來源曾添安，員 警查獲被告毒品上手曾添安，亦與被告之供述無因果關係 及關聯性，揆諸前開說明，自與毒品危害防制條例第17條 第1 項規定不符，不得依該規定減輕其刑。被告及辯護人 主張被告配合指證上手曾添安，所為應已符合毒品危害防 制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」，應依該規定減輕其刑云云，自非可採。 ⒊刑法第59條規定：
⑴被告及辯護人主張被告本案犯行僅單一次行為，數量、金 額均很少，係因同鄉好友詢問下，基於吸毒者互通有無的 觀念，才販賣交易1 次，並非貪圖販毒利益，被告種木瓜 務農維生，非以販毒為業，父母年事已高，其他兄弟離家 ，父母及家中生計均依賴被告，實有情輕法重，尚堪憫恕 情狀，請依刑法第57條、第59條規定酌減被告刑度等語。 ⑵按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑， 是否猶嫌過重，以為判斷。審酌被告關於本案販賣第二級 毒品犯行，僅販賣予王國勝1 次，所販賣甲基安非他命之 數量及金額為價值1,000 元之甲基安非他命1 包，其犯罪 數量及獲利甚低，犯罪所生危害尚小。次查，購毒者王國 勝之住所地為「臺南市○○區○○里○○00號之0 」，有 王國勝之警詢筆錄、偵查筆錄在卷可憑（警卷第13頁、偵 卷第277 頁），被告之住所地則為「臺南市○○區○○里 ○○00號之2 」，是被告於本院供稱：王國勝是我同村的 人，他找我是因為我們是同村莊的人，我才會賣給他這次 等語（本院卷第125 頁），應與事實相符而可採信，堪認 被告本件犯罪動機出於同村莊之施用毒品者少量互通有無 性質，惡性及犯罪情狀均尚輕。另參酌被告毒品上手曾添 安雖非因被告之供述而查獲，然被告配合指證上手曾添安 販賣其第二級毒品之犯行，使曾添安得以定罪，對檢警查 緝販毒犯罪、節省司法資源及社會治安之維護，確有貢獻
，足堪認其犯後態度確實良好，而被告本案犯行係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定最 低本刑為有期徒刑7 年以上【得併科1 千萬元以下罰金】 ，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，而 處以法定最低本刑有期徒刑3 年6 月以上刑度，應有罪責 與處罰不相對應之情輕法重情事，是關於被告本案犯行部 分，爰依刑法第59條規定減輕其刑。被告及辯護人主張被 告本案販賣毒品犯行，應有刑法第59條規定減輕其刑之適 用等語，於法尚無不合，自屬有據。
⒋是被告本案販賣第二級毒品犯行，同時有上開毒品危害防 制條例第17條第2 項、刑法第59條之2 種減輕事由，應依 序依毒品危害防制條例第17條第2 項規定、刑法第59條規 定減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。
參、撤銷原因：
一、原判決就被告前揭販賣第二級毒品犯行，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：①被告本案犯罪次數僅1 次、其犯罪數量、 金額、惡性及犯罪情狀尚屬輕微，符合刑法第59條規定之適 用要件，已詳如前述。原判決就被告本案販賣毒品犯行，認 為不符刑法第59條之適用要件，而未予減輕其刑，尚有未洽 。②至於被告及辯護人上訴主張：被告已供出毒品來源為曾 添安，並因而查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑云云，尚非可採，已詳為論駁如前。是原判決 未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，自無 不合。被告及辯護人上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕刑度為不當云云，難認有理。至於被告上 訴意旨主張原判決量刑相對較重，就上開①部分，即有理由 ，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、量刑及沒收：
（一）量刑：
爰審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例前科，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，為營利而販賣第二級毒品予他人施用 ，危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，惟考量 其販賣毒品之對象僅有1 人、次數僅1 次、金額1,000 元 ，惡性尚輕，暨其犯後坦承犯行，並配合檢警偵辦及指證 毒品上手曾添安，頗有悔悟之意，兼衡其智識程度為國中 畢業，務農維生，已婚，配偶未同住，育有一名子女已成 年，被告目前與父母同住，父母現年約七十幾歲，有被告 所提出戶口名簿及國中畢業證書在卷可參（原審卷第45至 46頁、第53至55頁）之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀
，量處如附表所示之刑。
（二）沒收：
⒈被告販賣第二級毒品所收取之1,000 元，係被告販毒所得 ，且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒉扣案之HTC 廠牌、門號0000000000號行動電話1 支（含SI M 卡1 枚），為被告所有，供其與王國勝聯絡販賣毒品所 使用之物，業據被告供述在卷（原審卷第149頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。
⒊其餘扣案物即吸食工具1 組、分裝勺1 支，雖為被告所有 ，惟依被告於原審中供稱：是供自己施用毒品使用，與本 案無關等語（原審卷第149 頁），且卷內亦無證據證明上 開物品與被告本案犯行有關，爰不予沒收，附此敘明。肆、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被告 鄭進智經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證 書、刑事報到單在卷可稽。是被告經本院合法傳喚，且符合 就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定， 不待被告陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表 │
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│編│販賣對象│雙方聯繫方式 │藥腳使用之│交易時間│交易地│交易毒│罪名、宣告刑及│
│號│ │ │門號及通話│ │點 │品種類│沒收 │
│ │ │ │時間 │ │ │及金額│ │
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│1 │王國勝 │王國勝以右列之門號│王國勝持有│民國107 │臺南市│王國勝│鄭進智販賣第二│
│ │（1次） │與鄭進智持用之0000│之行動電話│年1 月16│○○區│當場交│級毒品，處有期│
│ │ │000000門號聯絡後，│門號000000│日12時許│往，○│付新臺│徒刑貳年貳月。│
│ │ │表示有購買毒品需求│0000號 │ │○○產│幣1,00│扣案之HTC 廠牌│
│ │ │，雙方於電話中約定│ │ │業道路│0 元予│、門號00000000│
│ │ │地點，約定由鄭進智├─────┤ │旁 │鄭進智│00 號行動電話1│
│ │ │攜帶毒品至約定地點│民國107 年│ │ │，鄭進│支（含SIM 卡壹│
│ │ │交易，於右列時、地│1 月16日11│ │ │智當場│枚）沒收。未扣│
│ │ │交易如右金額所示之│時15分許通│ │ │交付價│案之販賣毒品所│
│ │ │毒品。 │話 │ │ │值1,00│得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │0 元之│沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │甲基安│一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │非他命│不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ 1包予│，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │ │王國勝│ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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