臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上更一字第7號
上 訴 人
即 被 告 盧松明（原名盧松臨）
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院105 年度訴字第643 號中華民國106年8月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度營偵字第308 號），
提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧松明被訴未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及定執行刑部分，均撤銷。
盧松明被訴未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告盧松明明知非經中央主管機關許可，不 得寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於民國 104 年間某日，在臺南市○○區○○里某處，接受黃秋達（ 已歿）之委託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝 管制編號：0000000000），且將上開改造手槍藏放在其位於 臺南市○○區○○○OO號住處。嗣經警於105 年2 月4 日8 時30分，持法院核發之搜索票前往上址搜索，扣得上開改造 手槍1 支，始查悉上情。因認被告盧松明涉犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第 2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判決參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚
未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之 認定（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。況刑事訴 訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號 判決意旨參照）。
三、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判 決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成 主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料 相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈 劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在 ，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告 既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判 決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪嫌，無非係以：⑴被告之供述、⑵原審105 年聲搜字20 5 號搜索票、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、蒐證照片、嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告 表、法務部調查局105 年7 月21日調科參字第10523208770 號函暨槍彈鑑定書、⑶改造手槍1 支等，資為其主要論據。 訊據被告盧松明固不否認寄藏扣案之改造手槍之事實，惟堅
決否認有何非法寄藏改造槍枝之犯行，辯稱：扣案之改造手 槍欠缺擊發裝置，結構不完整，槍枝本身無法擊發子彈，故 該改造手槍不具有殺傷力等語。
五、經查：
㈠被告於104 年5 月間某日起受寄友人黃秋達（業於104 年6 月間死亡）旅行袋1 個，迄105 年1 月底至同年2 月4 日警 方搜索查獲前某日，發覺旅行袋內藏有扣案如附表編號⒈所 示改造掌心雷手槍1 枝（下稱系爭槍枝），及如附表編號⒉ 至⒋所示之槍管、撞針等物，嗣為警於105 年2 月4 日8 時 30分許搜索查獲，並扣得如附表所示之物等情，業據被告坦 承在卷，核與證人即被告之配偶郭采歆、證人即搜索員警李 錫文、邱禹霖於原審審理時證述相符，復有黃秋達之個人除 戶資料查詢結果、原審法院105 年聲搜字205 號搜索票、嘉 義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、扣押物品照片（見警卷第4 、11-16 、21頁 ）原審勘驗搜索錄影光碟筆錄及光碟畫面截圖（見原審卷第 119-123 、143 頁）附卷可稽，以及如附表所示之物扣案 可佐，此部分之事實首可認定。
㈡扣案如附表編號⒈所示之槍枝經檢察官送請法務部調查局 鑑定結果認：「送鑑改造槍枝1 支（管制編號：00000000 00），係以仿類似美軍M72 KING COBRA掌心雷手槍之形式改 造而成，送鑑槍枝之槍機前段槍管完全貫通，可裝填適用9 ×19mm子彈，槍機後段裝置有圓錐形金屬撞針，將其抽出後 ，發現撞針係以長形螺絲釘打磨前端削尖改造而成，使用時 需直接以手動按壓螺絲釘後端方可完成擊發動作。逕取送 鑑槍枝適用但僅含底火之9 ×19 mm 模擬子彈（不含發射火 藥及彈頭）裝填，先以手動按壓槍枝之螺絲釘後端實施試射 ，無法擊發；惟若以鐵鎚器具敲擊後，僅含底火之模擬子彈 則可引爆。送鑑槍枝具槍管（含彈膛，可裝填9 ×19mm子 彈）、撞針等槍枝重要零件，依前述試驗結果，若僅以手動 按壓槍枝螺絲釘後端恐因力道不足，不易擊發子彈；惟送鑑 槍枝在以鐵鎚等器具輔助敲擊下可完成擊發動作，故仍可擊 發適用之土造子彈，認送鑑槍枝具殺傷力。」等語，有該局 105 年7 月21日調科參字第10523208770 號函及所附槍彈鑑 定書附卷可按（見偵卷第34-40 頁）。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所稱「可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正 常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言（最高法院96年 台上字第5110號判決要旨參照）；又認定槍砲彈藥刀械管制 條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈
丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年台非字第11 5 號判決要旨參照）。是以判斷是否屬於上開槍砲，應以該 槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構功能，以及其 是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之（最高法院91年度 台上字第2928號判決要旨參照）。是槍砲是否具備「可發射 金屬或子彈具有殺傷力」之性質，係依該槍砲本身之正常結 構功能，如適於發射金屬或子彈，且在最具威力之適當距離 ，該發射之金屬或子彈足以穿入人體皮肉層，即可認屬可發 射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲。又各式槍砲依其各自裝填 、擊發設計原理，本有適於各式槍砲所使用之子彈，如非該 槍砲適用之子彈，自無從以測試該槍砲之正常結構功能是否 具備適於發射金屬或子彈、該發射之金屬或子彈是否具備上 開標準之殺傷力。
㈣次按嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表記載「肆、檢視項目 ：一、火藥式槍枝：檢視項目㈠槍枝主要結構是否完整⑴槍 管⑵擊發裝置⑶持握裝置（握把）……㈢槍擊發功能是否可 正常運作。……」、「火藥式槍枝檢視項目說明」一、火藥 式槍枝主要是以槍管、擊發裝置、持握裝置（握把）等零件 組裝而成。…二、稱『擊發裝置』，係指搶枝上具可供擊發 子彈、空包彈、底火、或引爆火藥等裝置。…四、稱『擊發 功能是否可正常運作』，請實際操作檢視槍枝，鑑判係以何 種方式擊發，例如常見以撞針擊發子彈底火者，可利用參考 物，供模擬打擊底火測試，如扣動板機可使撞（擊）針撞擊 參考物，且認定參考物能受相當力道撞擊。」等語（見警卷 第25、26頁）；另按依內政部警政署刑事警察局105 年3 月 4 日刑鑑字第1050016644號鑑定書所附之「槍彈鑑定方法說 明」記載「…二、性能檢驗法：…㈡操作內容：⒈火藥動力 式槍枝：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、 滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械 運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好 ，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、 發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力。…」等語（見偵 卷第16頁），均明白表示，完整結構之槍枝，當需具備彈簧 、撞針、扳機、擊錘等「擊發裝置」且須具備「擊發功能」 。
㈤鑑定（證）人即法務部調查局調查官羅仁信於原審證稱：扣 案之槍枝裝填子彈之後，以正常的情況之下，我認為很難可 以直接擊發子彈，因為扣案這把槍枝沒有彈簧，也沒有類似 像連動扳機的結構，所以按壓沒有辦法擊發子彈。因為沒有 彈簧的關係，所以撞針撞擊底火的力道會變得不夠。以這支
改造手槍來看，我覺得如果要裝彈簧，大概機會不高。因為 彈簧一定要跟撞針在一起，且彈簧要固定在裡面不能跑出來 ，也就是裡面必須有東西把彈簧卡住，它才不會跑出來，但 這把槍裡面沒有任何可以把彈簧固定在裡面的裝置或設備、 結構。而且這把槍要做一個類似手槍扳機的結構去帶動彈簧 ，但我覺得真的不是很容易。嚴格來說，我認為扣案的槍枝 不是一把結構很完整的槍，以它製作的概念，我認為它可能 也沒有想要裝彈簧，因為也沒有裝彈簧的可能性，所以它不 是一把機械結構很完整的槍等語（見原審卷第54頁- 第60頁 反面），可見扣案之改造槍枝因欠缺彈簧、扳機等擊發裝置 ，其槍枝機械結構並不完整，揆諸前開最高法院判決要旨， 該扣案改造槍是否該當槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所稱「 可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，已非無疑。 ㈥又鑑定（證）人羅仁信證稱：扣案的槍枝因為沒有彈簧、扳 機，裝填子彈之後，很難可以直接擊發子彈。我們先用手試 著去按壓或用敲擊的方式去撞擊該槍枝螺絲釘的後端，但當 我們用手去打的時候，因為手掌心不平，在正常情況下因為 你自己怕會痛，所以你的力道基本上也不會太大，若你用這 樣打的話，其實力道也不是很集中。用手這樣打的時候，打 到螺絲釘後端的瞬間速度也不會很快，縱使手的力道夠大， 也沒有辦法瞬間傳給螺絲釘，既然沒有辦法瞬間傳給螺絲釘 時，螺絲釘前端的力道就不夠大，就無法去擊發子彈。所以 我說很難徒手不靠任何的輔助工具如鐵鎚、石頭、桌面或牆 壁去做撞擊，很難單靠手部或身體其他部位去擊發子彈。後 來在鑑定的過程，我們有用鐵鎚敲擊該槍枝螺絲釘後端，當 時我只是拿一個空的彈殼在後面裝底火而已，那個彈殼裡面 並沒有裝火藥，也沒有彈頭，只有底火，所以我並沒有真的 去測它射出去的情況。我那時用鐵鎚去敲擊，底火有被引爆 ，是瞬間引爆，而且敲擊一次就引爆。因為以子彈的結構來 講，如果底火能夠被引爆，那就代表如果裡面裝火藥的話， 底火被引爆，它就會被連動帶著火藥一起被燃燒，如果裡面 是有彈頭的話，它就會把彈頭射出去。所以就我們的鑑定過 程來講，縱使我們不裝火藥，也不裝彈頭，有的時候我們沒 有這樣實際去試射，是為了自己的安全考量，因為拿了這麼 小的掌心雷放在手上實際去試射，畢竟是有危險的，所以我 們就以僅含底火的空彈殼去試射。裝底火的空彈殼只是一種 模擬，模擬的概念在於如果底火可以被引爆的話，以子彈的 結構來講，它就會連動的把彈殼裡面的火藥也一起帶動引爆 ，這個時候彈殼裡面的火藥被燃燒後，它就會把彈頭射出去 。所以我只要試驗底火是可以被引爆的話，就代表相同條件
下它也可以擊發一顆真正的子彈，如果這個子彈射出去，一 定可以達到穿透皮肉層的程度。也就是扣案的槍枝雖然是一 把有瑕疵不完整的槍枝，但若輔以足夠的力道去撞擊撞針， 就可以帶動擊發子彈造成殺傷力（見原審卷第54-56 頁、第 57頁正反面、第60頁、第61頁正反面），則依鑑定（證）人 羅仁信所述，扣案之改造槍枝在實際測試時，其先以手掌按 壓螺絲釘後端，但因力道不夠，無法引爆底火，之後再使用 鐵鎚敲擊螺絲釘後端時，即可瞬間引爆底火；以石頭、桌面 、牆壁等其他硬物撞擊，應亦相同。而能夠引爆底火，即表 示可順利引燃子彈內火藥而發射彈頭。就其鑑定過程及經驗 而言，縱使不裝火藥及彈頭，只要底火能被引爆，就表示在 裝設火藥及彈頭之情況下，彈頭會被擊發出去，可以到達穿 透皮肉層的程度，故其才會在鑑定報告中表示扣案之改造槍 枝具有殺傷力。
㈦然，所謂具有殺傷力，依據司法院秘書長81年6 月11日秘臺 廳㈠字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適 當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本 科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公 分，則足以穿入人體皮膚層，是在槍枝以在最具威力的適當 距離測試，其發射單位面積動能達20焦耳/ 平方公分以上時 ，認定此槍枝是具有殺傷力，且此認定標準為刑事審判與鑑 定實務上歷年一致基準。其中所謂「最具威力之適當距離」 ，探求槍砲彈藥刀械管制條例之規範目的，並考諸槍砲設計 目的在於能發射金屬或子彈，與其他兇器之主要差異，即在 具有遠距離射擊之能力，攻擊範圍較廣，而有管制之必要， 且依基本力學原理，彈丸發射速度受空氣阻力及彈丸質量等 作用必隨距離增加而遞減，槍砲殺傷力亦受有效射程限制， 縱於近距離射擊時能穿入人體皮肉層，並不能謂於距離延長 時仍能穿入，若僅觀察槍砲近距離發射彈丸所具有之殺傷力 ，實未必逾於通常刀械利器（甚至實務常見一刀斃命之結果 ），並無特予管制加重處罰之必要，是以所謂「最具威力的 適當距離」，必需有一定之距離，不能單憑近距離射擊之結 果論斷。本件鑑定（證）人羅仁信在系爭槍枝填裝底火後， 以鐵鎚敲擊，雖有引爆底火，然鑑定（證）人或鑑定報告均 未說明底火引爆後之單位面積動能數據資料為何，是否具殺 傷力亦無法得知，況鑑定（證）人羅仁信所謂「縱使不裝火 藥及彈頭，只要底火能被引爆，就表示在裝設火藥及彈頭之 情況下，彈頭會被擊發出去，可以到達穿透皮肉層的程度」 ，惟其並未說明系爭槍枝若裝填彈頭後擊發而可到達穿透皮 肉層的程度之距離，是否係「適當距離」？是尚難徒憑以鐵
鎚敲擊系爭槍枝可以引爆底火，而遽認該槍枝具有殺傷力。 則系爭槍枝是否具有前揭法務部調查局槍彈鑑定書所認定之 殺傷力，不無可疑。本於「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得僅依該槍彈鑑定書遽為不利被告之認定，故前開 鑑定報告尚不足作為系爭槍枝具有殺傷力之認定基礎。從而 ，本件系爭槍枝之機械結構並不完整，也無其他積極證據足 認系爭槍枝確具殺傷力，基於罪疑應為有利被告認定之法理 ，自應認被告持有之系爭槍枝並不具備殺傷力，不能該當槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條之犯罪構成要件。
㈧綜上所述，檢察官所舉證據尚不足以證明被告有上開公訴意 旨所述之犯行，本院無由形成被告有罪之確信。此外，復查 無其他積極證據足資證明被告有未經許可寄藏可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍罪犯嫌，揆諸前揭規定及說明，基於無 罪推定之原則，既屬不能證明被告犯罪，自應諭知其無罪之 判決。
六、原判決未予詳查，遽認被告犯未經許可寄藏可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪，予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本 院將原判決此部分之罪刑予以撤銷，改為被告無罪之諭知。七、至被告持有附表編號⒉至⒋所示之槍管、撞針等物，均係公 告之槍砲主要組成零件，固有卷附刑事警察局105 年11月30 日刑鑑字第1058009061號函及內政部105 年12月12日內授警 字第1050873449號函各1 份可稽（見原審卷第36- 38頁）， 然此部分未據檢察官起訴，自應由檢察官另行處理，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
附表：
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│編號│ 名稱 │數量│ 備 註 │
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│ ⒈ │改造手槍 │1枝 │槍枝管制編號0000000000號│
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│ ⒉ │槍管 │2枝 │土造金屬槍管 │
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│ ⒊ │槍管 │1枝 │改造金屬槍管 │
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│ ⒋ │撞針 │1枝 │土造金屬撞針 │
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