臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第196號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官郭書鳴
被 告 梁智傑
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴
字第854 號中華民國108 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署106 年度營偵字第1538號、第1814號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告梁智傑與趙勝崇係軍中同梯朋友，自民 國105 年3 月間起，以月息2 分半借款予趙勝哲（兄）、趙 勝崇（弟）（趙勝哲、趙勝崇涉及賭博部分，業經原審法院 另行判決罪刑確定），被告約自105 年9 月間起，與趙勝哲 閒聊時即知趙勝哲兄弟借款係供經營六合彩賭博營運使用， 106 年農曆過年前後一周內某日，因趙勝哲兄弟未按時繳息 ，趙勝哲兄弟為使被告安心繼續借款，更分別告知被告其等 經營六合彩情形。被告明知趙勝哲兄弟借款係供經營六合彩 使用，仍基於幫助賭博之犯意，於106 年農曆年後多次借款 予趙勝哲兄弟（其中1 次於106 年4 月17日，續借款新臺幣 【下同】100 萬元與趙勝哲兄弟），供趙勝哲兄弟作為六合 彩營運使用（累計借款達1700多萬元，2 分半利息每月約須 繳35萬元，嗣雙方於106 年6 月26日達成協議改月息1.25分 ）。因認被告涉犯刑法第30條第1 項、第268 條之幫助犯賭 博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察官對於起訴 之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128 號判例意旨參照）。
三、檢察官認為被告涉犯上開犯行，係以被告之供述、證人趙勝 哲、趙勝崇於警詢及偵查中之證述，被告所使用、梁瑞展華 南銀行票據代收摺等證據，為論罪之依據。
四、訊據被告固坦承有借款予趙勝哲兄弟合計約1700萬元之事實 ，惟否認有何幫助賭博之犯行，辯稱：伊為經營當舖業者，
因趙勝哲兄弟開兩家護膚美容店，向伊表示經營上有問題而 欲借款，遂於105 年初提供2 棟房子抵押作為擔保向伊借款 ，利息原為2 分半，伊與當舖同業間的借款，也是2 分、2 分半，趙勝哲兄弟開支票來借款，陸續借款1700萬元後，因 後來無法清償，協商每個月還20萬元本金，利息等本金還完 後用1.25％來計算，並改開本票作為憑證，伊僅為單純收取 利息之借貸，並非因為趙勝崇兄弟經營賭博網站及地下錢莊 而出借上開金額等語。
五、有關被告出借款項給趙勝哲兄弟的情形，經查： ㈠趙勝哲、趙勝崇於105 年1 、2 月間起，即先以土地及建物 分別設定擔保債權額600 萬元之最高限額抵押、擔保債權額 400 萬元之抵押權予被告，並於105 年3 月起以開立支票借 款之方式，向被告借款及給付利息，迄至106 年2 月農曆過 年期間，已借款約1700萬元而未清償等情，此經證人趙勝哲 、趙勝崇於偵查及原審證述明確（見偵一卷第221 頁、第34 8 頁、原審卷二第33-36 頁、第39-42 頁），並有被告所使 用之華南商業銀行票據代收存摺及內頁、被告提出105 年2 月1 日、105 年1 月4 日之土地、建築改良物抵押權設定契 約書在卷可查（見偵三卷第313-326 頁、原審卷一第341-34 2 頁），足認趙勝崇、趙勝哲最遲應係於105 年2 月間即開 始陸續向被告借款，且迄至106 年2 月間農曆過年期間，已 經積欠被告高達1700萬元。
㈡證人趙勝哲於警詢、偵查及原審亦證述：我缺少資金都是向 經營當舖的被告借款，開始是以開支票的方式向被告借款， 每個月給1 分至2 分的利息，都有給付利息，106 年6 月26 日趙勝崇與被告電話聯絡時，討論將支票改成本票，差不多 那時候利息變成1.25％，我借款都有付利息，後來被查獲後 才沒給付利息等語（見偵一卷第137 頁、第221 頁、原審卷 二第33～36頁）。證人趙勝崇於偵查及原審證述：被告是我 當兵同梯認識的，我與趙勝哲因為錢不夠，就由我向被告接 洽借款周轉，在106 年農曆過年前後，利息繳不出來了，大 概向被告借了1700萬元，過年後就比較少借。後來要求被告 塗銷土地、建物之抵押權，因為要去銀行借款出來還他，沒 有借到，改以補本票給被告等語（見偵一卷第348 頁、本院 卷二第39～42頁）。且依被告與趙勝崇於106 年6 月26日下 午1 時許之通話內容：「B 男（被告）向A 男（趙勝崇）表 示叫A 和趙勝哲各退一步，利息2.5 減成1.25，B 表示如果 這樣還沒辦法，B 也沒辦法，以後也儘量不要在有金錢往來 了。…叫趙勝哲直接開本票，有多少匯多少，不夠就利息繼 續算上去。」（見偵一卷第409 頁），足認被告借款予趙勝
哲兄弟大筆款項，除要求趙勝崇提出土地、建物設定抵押權 （最高限額抵押權），並要求趙勝哲、趙勝崇開立支票，原 收取2.5 分之利息，於106 年6 月26日始談及利息降為1.25 分，並改簽立本票等情，亦足認定。
六、被告出借款項給趙勝哲兄弟後，雖曾偶然得知趙勝哲兄弟有 在經營六合彩生意，然並未有幫助趙勝哲兄弟賭博的犯意， 理由如下：
㈠證人趙勝崇於偵查及原審證述：於106 年農曆過年後約1 星 期，被告至伊住處泡茶時，伊有告訴被告稱伊借錢去做六合 彩，伊讓被告知道伊借的錢用在哪邊，因為被告怕伊等倒被 告的錢，之後還有向被告借1 、2 次，金額大約100 萬元等 語（見偵一卷第348-349 頁、偵卷二第39-40 頁）；證人趙 勝哲於偵查及原審證述：伊等兄弟向被告借錢約1 年半，約 借錢半年後，平常聊天時伊有向被告表示經營六合彩的情形 ，讓被告安心，免得被告怕伊等賴帳等語（見偵一卷第221 ～222 頁），檢察官即認：被告借款給趙勝哲兄弟期間，既 然已經知悉趙勝哲兄弟有在經營六合彩事宜，主觀上即具有 幫助趙勝哲兄弟賭博的犯意等語。
㈡惟刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種 故意，基於其他原因，以（卻）助成他人犯罪之結果，尚難 以幫助論（最高法院20年上字第1022號判例意旨參照）。若 於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正 犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯 論擬（最高法院27年上字第2766號判例意旨參照）。所謂幫 助行為，固包含積極之幫助與消極之幫助，但須所幫助之行 為，與正犯之行為，具有直接關聯性，始能成立幫助犯（最 高法院98年度台上字第5999號判決意旨參照）。亦即行為人 主觀上僅係「單純知悉」，或係已經「具有幫助犯意」，二 者仍有不同，本案檢察官若欲說服法院認定被告構成犯罪， 仍必須證明被告主觀上有幫助趙勝哲兄弟賭博的犯意。 ㈢經查：被告原本即係經營新光當舖，其中並以出借款項收取 利息作為其營業活動，其借錢給趙勝哲兄弟的目的，僅係單 純收取利息，借錢之初並不知悉趙勝哲兄弟有經營六合彩， 借款後期雖然偶然知悉趙勝哲兄弟有在經營六合彩，但被告 的借款目的，就是單純要收取利息而已，並非係欲供應趙勝 哲兄弟經營六合彩，也不知道趙勝哲兄弟是否係把借款拿去 經營六合彩使用，業據①證人趙勝哲於警詢證稱：我只是單 純向被告借錢，被告沒有參與賭站經營，我沒有暴力討債， 被告也不可能參加（警七卷第111 頁）；於偵查中證稱：我 沒有仔細告訴被告說我們在做六合彩，當初借錢時他不知道
我們做甚麼，我之前的筆錄是指我們在聊天時他應該知道， 就是開始借錢後的半年左右（偵三卷第335 頁）；於原審證 稱：我是有缺錢的話就會向被告借，不一定是要做什麼，有 時候是要還人家錢，或是賭博輸的話也是會借。我剛認識被 告的時候，向他借錢的時候只是跟他說要周轉，當時被告完 全不知道我們有在賭博。就是過一段時間之後，時間無法確 定，應該是有半年以上，我們朋友在聊天的時候，被告剛好 有過來，就是會聽到我們提到賭博的事情，可是被告都沒有 參與賭博（原審卷二第28、29頁）；被告借我錢就是要賺我 的利息，他不是要賭博，我講在做六合彩的事，只是希望被 告安心，我借的錢不一定是用在六合彩上，有時候要繳票或 欠別人錢、要做什麼，被告就沒有參與賭博等語（原審卷二 第30-31 頁）。②證人趙勝崇於警詢證稱：我只是單純向被 告借款，被告並沒有參與簽賭站經營（警七卷第209 頁）； 於偵查中證稱：被告是我當兵同梯的，所以借錢都是由我去 跟被告接洽，106 年過年的時候我確實利息繳不出來有去找 被告，當時有向被告講到我在簽賭，被告還勸我不要再簽賭 了（偵三卷第336 頁）；於原審證述：106 年農曆年我向被 告借錢時，有對被告說是要拿錢去還別人，沒印象有說是要 付六合彩的錢，我應該沒有說那麼多，講越多人家就越不會 借了，我之前在檢察官面前也是說我是要拿去還人等語明確 （原審卷二第41頁）；105 年1 月間知道被告在經營新光當 鋪，有向被告借錢，如果沒有簽支票、本票，也沒有設定抵 押權，被告不可能借這麼大的數目給我們等語明確（原審卷 二第44頁）。
㈣其次，觀諸被告與趙勝哲、趙勝崇於106 年1 月至6 月間電 話聯繫的通話譯文，在長達6 個月的監聽期間，其等的通話 內容僅提及要拿錢、給錢等訊息，並未有何趙勝哲、趙勝崇 因經營六合彩賭博而要求被告提供金錢的對話，或被告詢問 、關心趙勝哲兄弟經營六合彩賭博盈虧如何的對話，有該通 聯譯文在卷可查（見偵一卷第405-413 頁），而被告於106 年農曆年前，已出借高達1700萬元予趙勝崇、趙勝哲，業如 前述，若被告係基於幫助趙勝哲兄弟圖利聚眾賭博的目的而 出借金錢，則其應會要求趙勝哲兄弟支付比一般借款利息更 高的利息或報酬，且於趙勝哲兄弟難以清償本金、利息時， 應會詳細詢問趙勝哲兄弟經營賭博之盈虧，甚至進一步朋分 趙勝哲兄弟所收取的賭資，以讓自己的債權早日獲得清償， 然被告僅係催促趙勝崇、趙勝哲清償本金及利息，協商先清 償本金，調降利息，以求儘快取回其借款本金，未曾干預或 積極詢問趙勝崇、趙勝哲經營六合彩事宜，顯與基於幫助圖
利聚眾賭博犯意而提供資金的情節相違。
㈤又觀諸被告借款給趙勝哲兄弟中，被告要求趙勝崇兄弟須設 定抵押權、被告要求收取約2 分半之利息、及趙勝哲兄弟需 簽立支票、本票等情，與一般貸款業者出借款項之情形相符 ，被告並非提供資金給趙勝哲兄弟，然後與趙勝哲兄弟朋分 經營六合彩賭博的利潤，或者向趙勝哲兄弟收取六合彩賭博 的部分報酬，縱使知道趙勝哲兄弟有在經營六合彩，而於10 6 年農曆過年後尚有出借小筆款項予趙勝哲兄弟，然被告向 趙勝哲兄弟收取的利息亦與之前的借款模式相同，並未變更 ，且仍要求趙勝哲兄弟開立支票，甚至於106 年6 月26日趙 勝哲兄弟無法按期給付利息時，尚調降利息，僅為儘速取回 本金，顯見被告借款的目的顯在賺取一般借款利息，並非係 要資助趙勝哲兄弟經營六合彩賭博站，或因貪圖趙勝哲兄弟 經營六合彩賭博有利可圖，始貪利出借金額，自難僅以被告 有出借金額給趙勝哲兄弟的客觀行為，遽認被告主觀上有幫 助賭博的犯意。
七、綜上，被告是否基於幫助賭博之犯意，出借金錢予趙勝崇、 趙勝哲經營賭博網站，仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其 為真實之程度，公訴人所提出之積極證據，尚不足說服法院 形成被告有罪之心證，被告之犯行即屬無法證明，原審因此 ，而為被告無罪之諭知，其認事用法並無違誤，檢察官仍提 起上訴，請求本院撤銷原審判決改判被告有罪云云，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日