臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第1239號
上 訴 人
即 被 告 林永順
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度
侵訴字第25號中華民國107 年9 月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第17361 號、106 年度偵字第
8969號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國105 年10月10日凌晨0 時30分許，前往位於臺 南市○區○○路00巷對面之○○場觀眾席下方空地撿拾資源 回收物品時，見甲女（即代號0000-000000 號女子，真實姓 名、年籍詳卷，業於107 年2 月17日死亡）深夜坐於上開空 地上，認為有機可乘，竟基於強制性交之犯意，將自己所穿 之褲子脫下，著手強壓甲女在地，違反甲女意願，向甲女表 示要與甲女發生性行為，並欲行脫去甲女衣服，經甲女拒絕 ，予以抗拒，甲○○進而持啤酒空罐毆打甲女，造成甲女臉 部瘀傷（甲女未提出傷害告訴），復一手強壓甲女，一手對 著甲女為自慰行為，而射精在甲女之衣服上，甲○○乃以上 開強暴方式著手欲對甲女為性交，惟未得逞。嗣甲○○旋即 騎車逃逸，之後經甲女報警循線查獲。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址 、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等 個人基本資料。本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪 ，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身 分之資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人之姓名 等相關資訊，僅記載代號或簡稱（詳細資料均詳卷）。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述 證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行 準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第58頁），於 本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之 前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後， 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力 ，合予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固承認其於105 年10月10日凌晨0 時30分許 之前，曾至上開○○路00巷對面○○場撿拾資源回收物品等 情無訛（見本院卷第60頁），惟矢口否認有何強制性交未遂 犯行，辯稱：㈠被告從事資源回收工作，常會去上開○○場 附近做資源回收，告訴人甲女亦常在該處附近遊蕩，並向人 乞討金錢或是要酒喝，如有人給予甲女金錢或請她喝酒，甲 女會自願與對方發生性行為；㈡甲女指控本件性侵之前二天 ，亦即105 年10月8 日凌晨時分，被告曾去上開案發現場， 並請甲女喝酒，甲女乃自願替被告口交而為性行為，被告因 此在甲女衣物上留下精液痕跡，所以甲女衣物上才會鑑定出 被告的DNA 檢體資料；㈢至於甲女指控的105 年10月10日， 被告雖曾前去上開○○場附近做資源回收，但在該日凌晨0 時30分之前，被告即已離去該處，不可能在甲女所稱凌晨0 時30分之時間對甲女為強制性交未遂等行為云云。經查： ㈠告訴人甲女雖業於107 年2 月17日死亡（見本院卷第77頁） ，惟被告有於上開時、地對甲女強制性交未遂之犯罪事實， 業據證人即告訴人甲女於偵、審中到庭結證明確（見偵字第 17361 號卷第16頁及背面，原審卷第85至99頁），並有警方 拍攝之現場照片16張附卷可稽（見第六分局警卷第10至17頁 ）。
㈡其次，證人即告訴人甲女於案發後，曾至臺南市政府警察局 第六分局大林派出所報案，經員警將告訴人甲女於案發當時 穿著之白上衣及白短褲扣案，並送內政部警政署刑事警察局 鑑定結論係認：告訴人白上衣袖口（採樣標示00000000處） 、領口（採樣標示00000000處），經採樣後以酸性磷酸酵素
法檢測結果，均呈陽性反應；以顯微鏡檢測均發現有精子細 胞，經分層萃取DNA 檢測，該二處精液斑精子細胞層檢出同 一男性DNA-STR 型別，與被告DNA-STR 型別相符（該型別在 臺灣地區中國人口分布之機率為4.23乘以「10的負18次方」 ）等情，有刑事警察局105 年12月9 日刑生字第1058000619 號鑑定書1 份及被害人白上衣袖口、領口採樣標示照片3 張 （偵字第17361 號卷第8 至10頁背面）、上開白色上衣、短 褲照片4 張（第六分局警卷第18、19頁）附卷可查，並有上 開白上衣1 件扣案足佐，堪信證人即告訴人甲女所指被告強 制性交未遂犯行可信為真正。
㈢被告雖以前詞置辯，惟關於告訴人上開白上衣袖口、領口為 何留有被告精液斑乙節，被告先於106 年3 月7 日之偵查中 辯稱：（問：為何你的精液會在甲女身上衣服？）答：我「 8 月時」，有一次跟甲女在○○場的涼亭那邊，我們各喝1 瓶啤酒，甲女有幫我做口交云云（見偵字第17361 號卷第23 頁），嗣被告於原審中改辯稱：我於「案發前兩天」（即 105 年10月8 日）凌晨，曾與甲女發生性行為，這次有使用 保險套，可是走的時候，甲女說保險套要幫我丟掉，所以在 甲女衣物上才留有精液痕跡云云（見原審卷第63頁、第155 頁背面），被告所辯反覆不一，其先後辯詞所指時間相差約 二月，互相矛盾，所辯難予採信。
㈣另就告訴人上開白上衣及白短褲扣案之部分，證人即臺南市 政府警察局第六分局大林派出所承辦員警吳泰駿於原審到庭 證稱：（問：是被害人她主動請你們扣案的，還是你們員警 自己主動跟她說要扣案的？）應該是我們有跟她說，因為就 我那時候覺得那個被害人不太可能會主動說這些事情……等 語（見原審卷第147 頁背面），且依卷附之刑案現場照片顯 示可知，告訴人甲女當時是穿著扣案之白上衣及白短褲至派 出所報案後，先由警方帶至現場模擬所指案發情形，嗣再換 下上開衣物予以扣案（見六分局警卷第11至14、18至19頁） ，可見上開白上衣及白短褲並非告訴人甲女存心誣陷，故意 主動向員警提出以為證據，而係承辦員警為調查案情而予查 扣，告訴人實係被動為之；設如被告所辯，甲女在報案前兩 天即已取得裝有被告精液之保險套，若甲女有意構陷當天報 案即可，何須再隔兩天？且若扣案白上衣之領口、袖口係甲 女刻意塗上被告精液所致，則何以甲女仍身著該白上衣報案 ，而不畏其上精斑有污損滅失之虞？被告所辯顯違常理。參 以被告於偵查中亦自承其與告訴人甲女並無糾紛，其雖與告 訴人認識，但雙方並不熟等語在卷（見偵字第17361 號卷第 22至23頁）；因之，被告所辯告訴人甲女係以「案發前數月
」或「案發前數日」其等間性交所致之甲女衣物精液痕跡， 而誣指本件妨害性自主未遂犯行云云，與員警證述之情形不 合，自無可採。
㈤再者，證人吳泰駿於原審證稱：我於案發當日下午幫告訴人 甲女做筆錄時，印象中甲女在左邊還是右邊的臉部上，有一 個蠻明顯的瘀青等語（見原審卷第146 頁），又證人即臺南 市政府警察局第六分局陪同告訴人甲女製作警詢筆錄之員警 吳秀玲於原審中亦到庭證稱：案發當日下午，我見到甲女時 ，她臉部有好像是瘀青樣子的傷，但我沒印象是在左臉或是 右臉等語明確（見原審卷第142 頁背面至143 頁背面），顯 見告訴人所述其於案發當時曾遭被告持啤酒空罐毆擊臉部成 傷等情，可以採信為真正。
㈥又證人吳秀玲於原審中證稱：（問；妳當時看到被害人，妳 覺得她的精神或者是回答是否有異常？）是沒有。（問：我 所謂精神異常的意思是譬如妳覺得她可能有智能不足或者是 她有亢奮的這種現象？）應該是覺得她智能比較沒有那麼高 ，但是她的陳述都可以講的很清楚等語（見原審卷第144 頁 ），證人吳泰駿於原審亦證稱：告訴人對於性侵害案情的陳 述都很清楚，我有一直問告訴人是否確定要提性侵害告訴， 也有一直跟告訴人強調說妳胡亂提告，是會有法律責任等語 在卷（見原審卷第148 頁），且本案查無告訴人有何精神疾 患就醫之資料，此有衛生福利部中央健康保險署106 年10月 31日健保醫字第0000000000號函及其附件在卷可憑（見原審 卷第108 至110 頁），故被告所辯告訴人因精神疾病或吸食 強力膠導致胡亂指述云云，均無具體事證堪信可採。 ㈦又本件告訴人甲女於案發時，曾遭被告持啤酒金屬空罐毆擊 臉部，造成瘀傷，業經告訴人甲女於偵、審中以證人身分到 庭結證明確（見偵字第17361 號卷第22頁，原審卷第94、95 頁），已見前述，並無二致，可信為真正。雖然告訴人之警 詢筆錄曾一度記載「……然後拿酒瓶打我的臉頰……」等語 （見第六分局筆錄第6 頁），惟此諒係告訴人或製作筆錄員 警對於物品描述之籠統用語，此觀諸告訴人同日警詢筆錄之 次頁即已載明：「我有受傷，我的左臉頰瘀青紅腫，他用喝 完啤酒的鋁罐攻擊我的左臉頰。」等語（見第六分局筆錄第 7 頁），且臺南市政府警察局第六分局刑案現場勘察紀錄表 之「現場勘察摘要」欄亦載明：「……該男子即持用啤酒鋁 罐攻擊被害人臉部……」等語明確，有該刑案現場勘察紀錄 表附卷可憑（見第六分局警卷第9 頁），即可明瞭，故而， 告訴人於警詢時及偵、審中，對於被告持以攻擊之物品之指 述，並非存有不一致矛盾。因之，被告辯稱告訴人關於此等
部分之指述，先後不一，乃屬虛妄云云，亦非可採。 ㈧至於告訴人甲女於案發後，前往警局報案等相關情節，縱有 因日久而記憶不清或無法敘明之情形，惟此因屬犯罪後之情 事，與妨害性自主犯行成立之判斷，並無直接影響。至於被 告或證人吳泰駿所提及告訴人職業、生活情形、經濟狀況、 是否為遊民或告訴人其他交遊或性關係往來情形諸情節，或 與本件犯行無直接關聯，或屬聽聞，並無具體事證，亦均不 足為有利於被告之認定。
㈨至於證人乙○○於本院係到庭陳證：伊於105 年10月10日凌 晨，雖有在○○場觀眾席下方的空地遇到被告，但不清楚時 間，只知道甲女也有在附近，但當時其正忙著做回收，東西 太多載不完，有請被告幫忙拿走一些，至於被告在現場停留 多久其並不清楚，被告走後，以後的事情其就不清楚等語（ 見本院卷第218 至228 頁），而證人既只記得案發凌晨之不 詳時間有遇過被告，但停留多少並無記憶，自無法判斷與本 件案發時間（即凌晨0 時30分許）有如何之關聯性，況其並 不清楚當日凌晨被告有無與甲女為如何之互動，是其上開證 詞自無法為被告有利之認定，併此敘明。
二、綜上所述，本件強制性交未遂之犯罪事實，有上開各項證據 可憑，而被告所辯各端，均屬事後卸責之詞，並無足採。因 之，本件此部分事證明確，被告此部分犯行，堪以認定。三、論罪部分：
㈠按凡本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段者，即使姦淫 尚未開始，仍不得謂非著手強姦，原判決既認定上訴人圖姦 某氏而掩住其口，挾持其脅肋，使不得聲張掙脫，則其強姦 行為，自屬已經著手；且刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外， 足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦 淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應 論以強姦未遂，不得論以猥褻，此有最高法院29年上字第21 03號、63年台上字第2235號判例、73年度台上字第1877號判 決可資參照。而被告係基於強制性交之犯意，對告訴人施以 強暴手段，強壓告訴人在地，表示要發生性行為，欲強行脫 去告訴人衣服，幸經告訴人強力抵抗拒絕，始未及性交而未 得逞，然被告既基於強制性交之犯意而實施強暴手段，自屬 達著手實行之階段自明。
㈡又按強制性交罪之內容當然含有使人行無義務之事等妨害自 由之性質，故本罪一經成立，自不得另論妨害自由之罪名， 最高法院46年台上字第1285號判例可資參照。是被告壓制告 訴人之妨害自由行為，可認為係其強制性交行為之著手開始 ，應成立單一之強制性交未遂罪，不另論罪。
㈢核被告甲○○就對告訴人甲女部分之所為，係犯刑法第221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪。被告基於性交之犯意 ，著手強制性交，因告訴人抗拒，復為猥褻，其猥褻行為， 應為較重之強制性交未遂行為所吸收，不另論罪。又就強制 性交未遂部分，被告已著手於犯罪行為之實行，因告訴人抗 拒而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕 其刑。
叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告犯強制性交未遂罪之事證明確，因予適用刑法第 221 條第2 項、第1 項、第25條第2 項，並審酌被告為逞一 己之色慾，竟於深夜，在公共場所對告訴人著手施以強暴手 段壓制之，欲為強制性交，致使告訴人身心遭受創害，幸經 告訴人予以抗拒，妨害性自主罪行始未得逞，然已顯見被告 法紀觀念淡薄，對女性性自主權毫不尊重，危害女性人身安 全及社會治安不小，復衡被告犯後否認強制性交未遂犯行， 未與告訴人成立和解，賠償損害，暨考量被告為高中畢業， 家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其所犯強制性交未遂罪部 分量處有期徒刑2 年。且說明被告於強制性交未遂部分持用 之啤酒空罐，因無證據可確認係其所有之物，復未扣案，不 為沒收宣告。
二、本院經核此部分之認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從 而被告提起上訴否認犯罪，因而指摘原判決不當，此部分核 非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
附錄
中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。