臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第248號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官江炳勳
上 訴 人
即 被 告 楊興裕
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 林長璋
上 訴 人
即 被 告 陳應超
上 訴 人
即 被 告 洪天慶
上 訴 人
即 被 告 蘇清鍊
被 告 張福吉
被 告 林萬塔
前列林長璋、陳應超、洪天慶、蘇清鍊、張福吉、林萬塔共同選
任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因被告等6 人違反懲治走私條例案件，不服臺灣雲林
地方法院106 年度訴字第265 號中華民國107 年1 月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第2231號、
第5047號、106 年度偵字第2126號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，甲○○應於緩刑起算日起六個月內，支付公庫新臺幣伍萬元。
戊○○緩刑貳年，戊○○應於緩刑起算日起六個月內，支付公庫新臺幣伍萬元。
丙○○緩刑貳年，丙○○應於緩刑起算日起六個月內，支付公庫新臺幣參萬元。
庚○○緩刑貳年，庚○○應於緩刑起算日起六個月內，支付公庫新臺幣參萬元。
事 實
一、己○○為大陸牡蠣之買主，甲○○為烈嶼藍海168 號漁船（ 下稱甲漁船）之船東，丙○○為船長，庚○○則為船員。己 ○○、甲○○、丙○○、庚○○及戊○○均明知軟體類動物 ，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運原產地為 大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總重量逾1000公斤 者，為管制進口物品，不得自大陸地區私運進入臺灣地區。 詎己○○為賺取兩岸間牡蠣之差價，與甲○○、戊○○、丙 ○○、庚○○、大陸地區綽號「阿文」男子，及「阿文」所 安排之大陸漁工數名，共同基於自大陸地區私運管制物品進 口之犯意聯絡，利用戊○○及甲○○所經營位在金門檳榔嶼 之牡蠣養殖場（下稱乙養殖場）作為掩護，佯裝成欲自行採 收養殖牡蠣之方式，先由己○○與「阿文」以電話聯繫購買 大陸地區牡蠣之價格、數量，及載運大陸地區牡蠣之時、地 及匯款等事宜後，「阿文」即安排不詳大陸漁工數名駕駛大 陸漁船，載運己○○所購買之大陸地區牡蠣前往約定之乙養 殖場；臺灣地區方面，則由甲○○提供甲漁船，戊○○安排 丙○○駕駛甲漁船搭載庚○○，於民國105 年1 月31日上午 7 時42分，自金門羅厝漁港安檢所報關出港後前往乙養殖場 ，由丙○○駕駛上開甲漁船靠近前來交貨之大陸漁船後，於 停留期間與不詳大陸漁工數名合力搬運大陸地區漁船上己○ ○所購買之牡蠣共計9410公斤（經扣案，嗣責付庚○○保管 ）至甲漁船，並將之裝載於甲板後返航。嗣於同日上午10時 50分抵達金門料羅商港水頭漁港安檢所后豐執檢區（下稱水 頭漁港安檢所后豐執檢區，起訴書誤載為羅厝漁港安檢所） 並報關入港，而以此方式共同自大陸地區私運上開管制物品 進入臺灣地區（即起訴書犯罪事實一㈠所示之犯行）。二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局移送臺灣雲林地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○ 、庚○○等5 人（下稱被告等5 人）於本院審理程序中坦承 不諱，除彼等供述大致相符外，並有下列證據可資補強，被 告等5 人此部分犯行事證明確，堪予認定：
㈠漁船進出港紀錄清單（他字卷第56頁）、漁船進出港紀錄明 細（他字卷第57頁）、日期105 年1 月31日之第十二巡防區 雷情目標烈嶼藍海168 船隻航跡圖（他字卷第60頁至第66頁 ）、海巡署海洋巡防總局偵防查緝隊105 年1 月31日11時0 分起至同日14時0 分止之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 （他字卷第41頁至第44頁）、庚○○105 年1 月31日簽立之 責付保管單（他字卷第45頁）、105 年1 月31日之現場蒐證 照片（他字卷第10頁至第12頁反面、第68頁至第73頁）、10 5 年1 月31日漁船進出港紀錄清單（原審卷一第349 頁至第 351 頁）、105 年1 月31日現場蒐證照片（原審卷一第361 頁至第417 頁）在卷可稽，並有扣押之帶殼牡蠣9410公斤（ 責付被告庚○○保管）在卷足資佐證。
㈡附表一編號1 所示己○○與戊○○於105 年1 月5 日上午9 時29分之通訊監察譯文，己○○向戊○○詢問：「阿船做好 了沒有？」，戊○○回稱：「還沒有啦，昨天下大雨，就沒 有做了，就昨天一整天又沒有做了」。附表一編號2 所示己 ○○與戊○○於105 年1 月7 日中午12時13分之通訊監察譯 文，己○○向戊○○詢問：「阿用好了沒有？」，戊○○回 稱：「他跟我說差不多3 天，因為今天開始好天氣啦，好天 氣的話開始下去用的話，3 天就會好了」，己○○聽聞後回 稱：「3 天，那要再趕一下，因為那個大陸的朋友，結果我 跟他說沒有幾天，他就住在那裡住下來準備要發船，問題是 我們沒有船啊」。附表一編號3 所示己○○與戊○○於105 年1 月8 日下午4 時27分之通訊監察譯文，己○○向戊○○ 詢問：「啊，阿忠那隻船仔有在動了沒有阿？」，戊○○答 稱：「有阿，我早上去過去看過他而已，他舺板再鋪2 天就 好了」，己○○再詢問「船頭這邊是怎麼補強？」，戊○○ 回稱：「加高阿」、「舺板也加高」，己○○再問：「那這 樣他那艘裡面沒有塞…裡面沒有塞那個發泡的啦」、「要有 塞發泡的，才能夠多載重啊，不然你…」，戊○○回稱：「 有哦，有塞喔」、「嘿阿，現在他也是有在多塞，現在他又 加高之後，他又有塞了阿」，己○○再問：「那還要再幾天 才會好？」，戊○○回稱：「應該差不多2 至3 天吧，今天
我去看，阿輝跟我說那個很快啦，他說我那裡一個一格一直 塞進去，一格一格填起來，然後再捲起來的話，很快了啦」 、「可努力的咧，清鍊仔說他做到晚上起大霧之後，他還繼 續在做」。附表一編號4 所示己○○與戊○○於105 年1 月 12日下午2 時34分之通訊監察譯文，己○○向戊○○詢問： 「阿他有說那個排仔什麼時候可以整理好阿？」，戊○○答 稱：「阿輝他應該用得差不多了吧，用好收完尾之後在那個 阿」、「等一下提早去看船仔，他就又要趕死了」、「我說 你一早趕他的進度，他只是會多不爽而已」，己○○聽聞後 即稱：「哦哦哦，靠杯阿，哪有人整理那麼久的阿」、「阿 不然也差不多知道會要再花幾天時間可以完成」、「不然我 們…快要過年了內，剩不到幾天耶。」。附表一編號5 所示 己○○與戊○○於105 年1 月19日下午6 時6 分之通訊監察 譯文，戊○○主動撥打電話告知己○○：「興裕兄，他那個 棚今天差不多好了，明天剩下收尾的工作做一做之後，就差 不多可以超過25噸了，就差不多可以出門了」、「差不多在 20號就可以了，就可以OK了」，己○○旋即表示：「哦，好 ，那我叫他趕快上來」。附表一編號6 所示己○○與戊○○ 於105 年1 月19日下午6 時7 分之通訊監察譯文，己○○向 戊○○詢問：「那是要先試載幾噸重啊？」，戊○○答稱： 「阿就不用試阿，阿就我們上次載多少，我們這次就先載多 少阿，上次載就有效阿」、「上次是載7 噸半重啦，上一趟 是載7 噸半嘛」、「阿7 噸半就7 噸半給他過來阿，阿就看 水會浸到船身的哪裡阿」，己○○聽聞後表示：「那不就先 給他載…7 噸半，我們先前載110 包，不然先給他載個120 包啦，好不好」，戊○○答稱：「好阿，好好」等語。是依 上開通訊監察譯文之脈絡，可知自105 年1 月5 日起迄105 年1 月19日間，己○○屢屢詢問戊○○有關於船舶整修、改 造之進度，並於上開附表一編號3 所示譯文提及「船頭加高 」、「舺板也加高」、「要有塞發泡的，才能夠多載重啊」 、「有哦，有塞喔」等語，可知其等改造船舶之目的應是在 於要使該船舶之載重能力提高，可以乘載更多貨物，應可認 定。再依附表一編號5 之譯文提及「差不多在20號就可以了 ，就可以OK了」、「哦，好，那我叫他趕快上來」，可知該 被整修之船舶，可於105 年1 月20日整修、改造完畢。又本 案被使用於載貨之漁船為甲漁船，且甲漁船為甲○○所有等 情，為被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○、庚○○所承 認，並經認定如前，而「阿忠」與「阿璋」之臺語發音近似 ，是以自附表一編號3 所示之譯文內容提及「啊，『阿忠』 那隻船仔有在動了沒有阿？」所指之「阿忠」，應係指「阿
璋」即甲○○所有之甲漁船，應可認定。從而，本案己○○ 、甲○○、戊○○確實有為了載運較重之貨物，而改造甲○ ○所有之甲漁船之行為，洵堪認定。而被告甲○○既為甲漁 船之所有人，己○○、戊○○自不可能在未得甲○○之同意 下，任意改造甲○○所有之船舶，是甲○○有同意並知悉己 ○○、戊○○改造其所有之甲漁船，以便作為載運較重貨物 使用，應屬明確。
㈢而己○○於105 年1 月19日下午6 時6 分、7 分得知甲漁船 將於105 年1 月20日完成改造後，旋即迫不及待於106 年1 月19日下午6 時47分撥打電話予「阿文」等情，有附表一編 號7 所示之通訊監察譯文在卷可稽。被告己○○並自斯時起 ，與「阿文」陸續通話討論大陸地區牡蠣的價位，及接駁載 運大陸地區牡蠣的時間、數量後，並告知被告戊○○接駁牡 蠣之時間等情，茲分述如下：
⒈觀諸附表一編號7 所示己○○與「阿文」於105 年1 月19日 下午6 時47分之通訊監察譯文，己○○先告知「阿文」：「 那個船做好了啦」，「阿文」回稱：「船做好囉」，己○○ 旋即表示：「是阿，說可以開始做了啦」，「阿文」聽聞後 回稱：「怎麼拖這麼久」、「廈門的貨，那個鐵倫子的可以 ，1 塊1 啦，1 塊1 也不是開很好，14斤啦」、「還不是很 肥，就是勉強可以」、「牡蠣有好的阿，牡蠣有1 塊1 毛5 的阿，也有開14至16斤的阿」，己○○得知有較好的牡蠣後 再追問：「那…那個能不能拉得到」，「阿文」回稱：「是 拉得到，不過現在沒有天氣，那個是冷空氣下來到25、26號 之後才可以呀」，己○○聽聞後表示：「對阿，那你安排一 下嘛，看看怎麼樣嘛，好不好」。依上述譯文內容觀之，可 知「阿文」明確告知是「廈門的貨」，且報價14斤1 塊1 ， 並告知牡蠣有好壞之別，好的1 塊1 毛5 ，也有開15至16斤 的，己○○旋即詢問「阿文」好一點的能不能拉得到，「阿 文」表示拉得到，但要看天氣等節，業如前開譯文所述，而 上開通話內容核與買賣雙方詢問貨物品質、價位、品質好一 點的有沒有貨之情形相符。而「阿文」係立於掌握不同牡蠣 品質及報價者之地位，當係廈門牡蠣之出賣人無疑；另己○ ○處於挑選牡蠣品質者之地位，詢問品質較好的牡蠣是否拉 得到貨，並要求「阿文」安排一下，堪認係處於買受者之地 位，要求「阿文」提供好一點的貨物給己○○，亦可認定。 ⒉再觀諸附表一編號8 所示己○○與「阿文」於105 年1 月20 日下午2 時34分之通訊監察譯文，己○○詢問「阿文」：「 阿你聯繫得怎樣」，「阿文」回稱：「你是說聯繫的那個貨 喔」、「貨是都可以啦，主要是天氣啦，天氣還是有浪搞不
了」、「就冷空氣那個要到26號才停止阿」，己○○聽聞後 表示：「要那麼多天阿」、「那現在不可能全部都沒有拉貨 吧」，「阿文」回稱：「這邊是可以拉，這邊是全部可以拉 ，就是廈門那邊」、「那個主要是貨拉到那邊，你那個金門 那邊解決不了阿」、「那邊那個浪大，過不去」、「這邊… 惠東（惠東縣，位於中國廣東省惠州市之東）這邊他再大的 風都可以，再大的也都可以過，主要是那邊」，己○○聽聞 後回稱：「你是說那個船有沒有辦法，沒有辦法，這邊的船 沒有辦法載」，「阿文」旋即表示：「對對對，嘿，對阿」 、「就你那邊沒辦法，我這邊都有辦法」，己○○表示：「 阿不然少一點…先拉個120 看看，看他承載量怎麼樣」、「 找最好的啦，載一趟找最好的給他們看一下啦」；附表一編 號9 所示己○○與「阿文」於105 年1 月20日下午3 時3 分 之通訊監察譯文，「阿文」告知己○○：「那個太好的貨是 沒有，他那個普通的，就是11至12斤的貨啦」，己○○回稱 ：「你那天說那個15至16斤的貨，那個沒有了哦」，「阿文 」稱：「15至16斤的那個就只有2 區阿，2 區就拉幾天就給 人家買光光了」，己○○又問：「那現在是哪裡的？」，「 阿文」回答：「也是惠東的啦」等語；附表一編號10所示己 ○○與「阿文」於105 年1 月20日下午5 時2 分之通訊監察 譯文，「阿文」告訴己○○：「牡蠣就只有廣東這邊才有阿 」，己○○表示：「看能不能找漂亮的，成數好的，做就一 直做下去，就不要再停了啦」、「想辦法看看啦」，「阿文 」回稱：「主要是那個沒有好的貨阿，有好的貨就可以開銷 」，己○○問：「都找不到嗎？」，「阿文」答稱：「對阿 ，最好最好的貨，在廣東這裡，最好最好的貨就是12至13斤 啦，他們肥得慢嘛，他們先收旁邊嘛，收旁邊也還沒先收… 比較肥的收了，所以第二趟他就肥得很慢阿…」等語；附表 一編號11所示己○○與「阿文」於105 年1 月26日下午12時 27分之通訊監察譯文，「阿文」告訴己○○：「目前最好的 貨就只有這種貨了，沒有比這個好的了」，己○○回稱：「 哦，會不會太小阿，個頭」，「阿文」表示：「小是不會小 ，那個個頭不會小」，己○○詢問：「那趕快看怎麼處理阿 ，那個那個金門在催阿」、「金門在問說什麼時候要開始阿 」，「阿文」回稱：「如果說要在年底開始的話，你就要資 金匯過，我才有辦法做，不然年底很難拿貨」、「你看你什 麼時候資金到位，我馬上發貨阿」；附表一編號24所示己○ ○與「阿文」於105 年1 月28日下午4 時6 分之通訊監察譯 文，己○○詢問：「阿文喔，那你什麼時候要拉」，「阿文 」表示：「拉禮拜六的嘛，你禮拜一早上接貨囉」、「你禮
拜六早上…廣東那邊拉嘛，下半夜到嘛，禮拜六的下半夜到 了就…」、「禮拜六早上廣東才開始拉嘛，到廈門是禮拜六 的下半夜了，對阿，那就禮拜天早上了」、「等於說禮拜天 早上到金門嘛，中午…早上到金門嘛」、「對對對，禮拜天 早上接貨，嘿」，己○○又問：「對啦，我是說幾點啦，我 要跟他們講阿」，「阿文」回稱：「早上可能…這個時候應 該也不會太早啦，8 點到海區應該差不多啦」。細譯上開譯 文內容，可知己○○所詢問者，均係有關於大陸廣東地區之 牡蠣品質（肥瘦）、價格，「阿文」並回覆目前大陸地區牡 蠣的貨物情況，最後談妥後，則洽談貨物運送至金門附近及 接駁之確切時間為何，依前開譯文內容所顯示，己○○係要 向大陸人「阿文」購買大陸地區之牡蠣，再由「阿文」安排 大陸地區船舶拉貨到金門附近由己○○所安排之人接駁搬運 貨物等情，至為灼然。
⒊依附表一編號24所示己○○與「阿文」於105 年1 月28日下 午4 時6 分之通訊監察譯文之內容，顯示渠等係約定在禮拜 天上午8 時許接貨，而通話當天之105 年1 月28日為禮拜四 ，渠等於通話時所稱之禮拜天上午8 時許即為105 年1 月31 日上午8 時許等情，有中華民國105 年政府機關辦公日曆表 在卷可稽（原審卷二第223 頁），核與被告丙○○、庚○○ 駕駛甲漁船出羅厝漁港之時間為105 年1 月31日上午7 時42 分相合。
⒋附表一編號25所示己○○與戊○○於105 年1 月28日下午4 時35分之通訊監察譯文，己○○於知悉接貨時間為星期日上 午8 時許後，旋即撥打電話告知戊○○：「那個…星期日你 差不多早上7 至8 點那個時候」、「你再跟清鍊仔說一下」 ，戊○○回稱：「哦，好好，我星期日…好好」，己○○又 稱：「好好，你再跟他說一下，你就跟他說東西已經訂下去 囉」。細究附表一編號25所示之譯文內容，係己○○轉告知 戊○○關於大陸漁船抵達約定地點之時間，核與「阿文」告 知被告己○○大陸漁船將抵達的時間相符。是以被告己○○ 與大陸人「阿文」約定好接駁貨物之時間後，被告己○○旋 即電話通知被告戊○○旨揭情事，並請被告戊○○再跟被告 庚○○告知上情，應堪認定。
⒌從而，被告己○○自甲漁船改造完成時起，即積極與「阿文 」聯絡討論關於「大陸地區牡蠣」的價位，及接駁載運大陸 地區牡蠣的時間、數量後，並告知被告戊○○接駁牡蠣之時 間乙情，已堪認定。
㈣再依附表二編號2 所示庚○○與「載蚵來的大陸人」於105 年1 月31日上午7 時48分之通訊監察譯文，「載蚵來的大陸
人」告知庚○○：「聽到沒有…我的船差不多1 個鐘頭到海 七…到小金門那邊」，庚○○旋即回稱：「我已經到了啦」 ，「載蚵來的大陸人」遲疑稱：「…有一個白船」，庚○○ 回稱：「對啦對啦…你到白船旁邊啦，我在白船旁邊，我現 在要靠船我等你啦」，「載蚵來的大陸人」仍有疑慮稱：「 等一下你再近一點不要在那邊」，庚○○堅定稱：「我跟你 講啦，絕對要在白船旁邊，因為白船是我們的」、「白船是 我們的啦，你過來」，「載蚵來的大陸人」了解後稱：「喔 好好」、「可以」。從上開譯文內容，可知係庚○○與「載 蚵來的大陸人」就船舶接駁貨物停靠地點事宜做溝通，而乙 養殖區平時即有放置1 臺被告甲○○、戊○○等人所有之工 作船乙節，亦據被告甲○○於原審供稱：我們的養殖區那邊 有停一臺50噸的工作船，那個平臺上面有所有的工具、袋子 ，我們不可能把工具一直載來載去等語明確（原審卷二第11 7 頁），並與GOOGLE地圖之衛星影像拍攝之畫面中顯示乙養 殖區現場確有1 艘工作船相符（原審卷二第125 頁）。是於 上開譯文中所述之白船，應即為被告甲○○等人所放置之工 作船，而「載蚵來的大陸人」既然從事走私之非法行為，當 會特別謹慎，深怕該白船為海巡或其他查緝機關之埋伏船舶 ，因而一再確認接駁地點是否要遠離白船，經庚○○告知白 船為其等所有之船舶後，「載蚵來的大陸人」始同意在白船 邊停靠接駁貨物等情，亦甚為明確。
㈤共同被告庚○○於偵查中具結證述：（105 年1 月31日是誰 請你出海去載牡蠣的？）是戊○○。（到底是誰，甲○○有 沒有請你去載牡蠣？）是戊○○先跟我說的，後來甲○○也 有跟我說去養殖場載牡蠣，因為船是甲○○的。（你105 年 1 月31日那1 次到底是誰僱請你的？）是戊○○請我的，因 為錢也是戊○○給我的。（那1 次出海你與丙○○一起出海 ？）對，我們是同故鄉的。（你說牡蠣養殖場是誰的？）是 甲○○的。（你們該次出海有無採收牡蠣，還是別艘船上的 牡蠣直接搬到你們船上來？）是別艘船上直接搬到我們船上 來。（你怎麼知道要在那裡等對方的船？）我們去甲○○的 牡蠣養殖場等，後來就有1 臺載牡蠣的船過來。（當下只有 你們2 艘船在那裡？）是。（那1 條船是不是大陸漁船？） 那種船型應該是。（你如何判斷？）他們的排是鐵支、木板 黏起來的，大陸大部分都是這樣子。（你聽口音是否聽得出 來對方是否為大陸人？）對方是說福建話，所以與我們的臺 語差不多等語（偵字第2231號卷第103 頁、第105 頁）。 ㈥證人即海巡署海洋巡防總局偵防查緝隊隊員林煜文於原審具 結證述：105 年1 月31日早上有於金門后豐漁港查獲甲漁船
涉嫌私運牡蠣，當初我們有聲請通訊監察，我們有發現他們 有要從大陸走私牡蠣過來，所以我們就到金門，原本要到船 上去登檢，但是最後發現他們與大陸漁船交接的地方，我們 的船不好靠近，因為那裡是淺灘、礁石區，所以我們的船要 到那邊會有一點困難。那邊是在金門與廈門中間的水域那邊 ，在檳榔嶼附近，我們是從通訊監察譯文得知他們要私運牡 蠣的時間、日期，當天執行查緝之前，我有看過或聽過通訊 監察譯文。（譯文中講到大概7 、8 點，所以你們也是大約 抓7 、8 點的時候他們會出發去載牡蠣嗎？）我們不是抓7 、8 點，基本上我們從前一個晚上就有派船在那邊注意，也 有用雷達注意看出港的船隻，瞭解是什麼船。（當時有無鎖 定是甲漁船？）有，因為我們用他們動態判斷，應該會用那 艘船，以種種的跡象顯示。（所以你們是在甲漁船要入港的 時候才進行攔查嗎？）因為我們船的方向與他們走的方向不 同，所以我們沒有辦法越過他們接貨的那一邊，所以我們最 後只能繞回來，就是反方向回來。（後來當天甲漁船，是否 有開到檳榔嶼附近？）有開到那邊，但是因為那邊是淺灘、 礁石區，我們怕船危險，所以我們到那邊，只能監看狀況而 無法越過。（你們是甲漁船靠港之後才攔查，還是尚未進港 就靠近攔查？）因為我們的船走回頭之後，我請船先靠岸讓 我上岸等，然後我們的船在海上等，等他們要進港時跟著他 們進來，所以他們一進港，我們就直接上去。（本件庚○○ 、丙○○，是否是當時於船上查獲的兩位被告？）是。（他 們於電話中提到差不多7 點出發，跟你們當時觀測的結果是 否接近？）差不多。（如果從羅厝漁港開到檳榔嶼，需要多 久時間？）時間差不多，大約1 小時。（從進出港紀錄清單 可知，該漁船是在7 時42分出港，加1 個小時是幾點會到檳 榔嶼？）約8 時45分左右到。（從剛剛航跡圖可知，9 時46 分就往回開經過鳳嘴區了，如果他們真的要採集牡蠣，從8 時45分至9 時46分這段期間，只剩多少時間可以作業？）約 1 個小時。（牡蠣從船上吊起來的時候，有滴水？）幾乎沒 有。（船板上有無明顯積水或是水漬？）如果是現場採集的 話，應該水量很多，但是他們的就稍微濕濕的這樣子。（你 們查獲到的牡蠣是乾的，還是像剛採起來蠻多水份的？）沒 有，牡蠣吊起來的時候沒有滴水，我們觀察應該採起來有一 段時間了等語相符（原審卷二第79頁至第89頁）。依此，10 5 年1 月31日被告丙○○、庚○○2 人係從大陸漁船將牡蠣 直接搬運至甲漁船，並載運返回水頭漁港安檢所后豐執檢區 等情，更無可疑。
二、論罪：
㈠按懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係指 未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等 地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完 成。是走私罪之既遂、未遂，以私運之管制物品已否進入國 境為準，如走私物品已運抵國境，走私行為即屬既遂（最高 法院96年度台上字第6959號、82年度台上字第3924號判決意 旨參照）。又按管制進口物品為一次私運原產地為大陸地區 而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球）， 其完稅價格總額超過10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅 總局公告賣出匯率折算）或重量超過1000公斤者，管制物品 管制品項及管制方式第2 條定有明文。再按自大陸地區私運 物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者 ，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走 私條例第12條亦有明訂。而「魚類、甲殼類、軟體類及其他 水產無脊椎動物」屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依被 告等人行為時之「管制物品管制品項及管制方式」規定，係 屬管制進口物品，足見大陸生產之生鮮牡蠣為管制進口物品 無訛。又被告己○○係向大陸人「阿文」自大陸地區購得本 案牡蠣9410公斤後，「阿文」安排大陸漁工駕駛漁船自大陸 地區載運上開牡蠣出發，前往位於我國境內之乙養殖區，另 一方面，甲○○則提供甲漁船，由戊○○安排丙○○駕駛甲 漁船搭載庚○○，於105 年1 月31日上午7 時42分，自羅厝 漁港安檢所報關出港後前往乙養殖場，再將上開牡蠣接駁搬 運至甲漁船甲板後返回水頭漁港安檢所后豐執檢區，其起運 地點既為大陸地區，應屬自大陸地區私運管制物品進入臺灣 地區（最高法院94年度台上字第4245號判決意旨參照），且 上開牡蠣已運抵國境，自屬既遂。故核被告己○○、甲○○ 、戊○○、丙○○、庚○○所為，均係犯懲治走私條例第12 條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪。
㈡被告己○○、甲○○、戊○○、丙○○、庚○○、「阿文」 及「阿文」所安排之數名大陸漁工間，就上開犯行有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
三、駁回上訴的理由：
㈠原審審理後，認為被告等5 人上開犯行事證明確，乃適用上 開實體法規，並審酌被告等5 人共同自大陸地區私運牡蠣進 口，不僅逃避關稅管制，且有害國內檢疫工作，走私進口之 牡蠣數量高達9410公斤，所生危害非輕，復將本案責付保管 之扣案牡蠣販售完畢，己○○並自承賣得9 萬餘元（見原審 卷一第199 頁），所為對國內牡蠣市場之經濟秩序危害非微
，並影響政府管制物品進口之立法目的甚鉅，實不足取，又 於原審犯後矢口否認犯行，未見悔意，兼衡被告己○○、甲 ○○、戊○○均曾有違反懲治走私條例案件或臺灣地區與大 陸地區人民關係條例等案件的前科紀錄，及被告等5 人自陳 的智識程度（約國中肄業至高職畢業等），生活情況（家中 均有長輩或子女賴其等扶養），及被告等5 人之分工程度等 一切情狀，分別量處附表所示之刑。
㈡其次，原審判決就沒收部分復說明：
⒈被告等5 人共同私運牡蠣共計9410公斤，為被告等5 人為上 開犯罪行為所得之物，上開牡蠣業於扣押時責付被告庚○○ 保管（他字卷第45頁），嗣被告庚○○再將之全數轉交被告 己○○，惟因保存不易，被告己○○已自行將之變賣並得款 9 萬餘元等情，業據被告己○○供述在卷（原審卷一第199 頁），是被告己○○此次犯罪利得至少為9 萬元，爰依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項之規定，在被告己 ○○之判決主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告甲○○因出租甲漁船而獲得12000 元之租金，業據被告 甲○○供述不諱（原審卷一第193 頁），此部分自屬被告甲 ○○之犯罪所得。又被告丙○○、庚○○因本案犯行各獲有 2000元之報酬等情，亦據被告丙○○、庚○○坦白承認（見 原審卷一第174 頁、第184 頁），爰均依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項之規定，分別在被告甲○○、丙○○、庚 ○○之判決主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告戊○○部分則無證據 證明其有因本案獲得利益，難認有犯罪所得，爰不予宣告沒 收之。
㈢經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，無過重或 輕縱之情形。
㈣被告等5 人提起上訴，初否認犯罪，嗣於本院審理程序坦承 犯罪，然仍主張原審量刑過重，請求改判較輕之刑等語。惟 量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽 指為違法，上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予 尊重。原審判決就被告等5 人量刑部分，已審酌刑法第57條 規定之多款量刑事由，諸如被告之品行（含前科）、犯罪的 情節、所生危害，被告的犯後態度、智識程度及生活狀況等 情狀，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事；且私運管 制物品進口罪，法定刑係7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300 萬元以下罰金，原審量處被告等5 人如附表所示之刑，
客觀上乃中低度刑，並無過重之情，被告等5 人此部分上訴 ，為無理由，應予駁回。
㈤惟查：被告甲○○、丙○○、庚○○未曾因任何犯罪而受有 期徒刑宣告，被告戊○○則於最近五年內未曾因故意犯罪受 有期徒刑宣告，有其等4 人前案紀錄表在卷可參，其等4 人 一時失慮犯罪，於本院業已坦承犯罪，表現知錯反省的態度 ，且其等現居金門外島，因觸犯本案亦前來臺灣本島應訊多 次，所付出之旅途、勞費非輕，經此偵、審程序後，應知所 警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第1 款或第2 款規定，均宣告緩刑 2 年。另因被告甲○○、丙○○、庚○○、戊○○等4 人於 偵查及原審係否認犯罪，延於本院審理中才坦承犯罪，為惕 勵其等日後確實改過自新，並依刑法第74條第2 項第4 款， 命其等應向公庫支付一定金額如主文欄所示。
㈥至於被告己○○裕前已因違反懲治走私條例案件，曾經金門 地方檢察署以101 年度偵字第355 號為緩起訴處分確定，嗣 又於102 年間再度因違反懲治走私條例案件，經檢察官於10 4 年6 月30日起訴，原審法院以104 年度訴字第362 號判決 判處有期徒刑7 月（本院以106 年度上訴字第16號判決駁回 被告上訴），目前繫屬於最高法院，有被告前科紀錄在卷可 參，被告己○○第一案曾經檢察官緩起訴處分過，第二案於 104 年6 月30日經檢察官起訴後，竟仍於105 年1 月觸犯本 案，未見痛改前非，仍有再犯之虞，本院認為上開所宣告之 刑仍有執行的必要，爰不予宣告緩刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○為甲漁船之船東，被告丙○○為 船長，被告丁○○、乙○○則均為船員。被告己○○、戊○ ○、丙○○分別與甲○○、丁○○、乙○○共同基於自大陸 地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，先由被告己 ○○與某真實姓名、年籍不詳之大陸地區人士以電話聯繫購 買大陸地區牡蠣之價格、載運牡蠣之時、地、匯款等事宜， 由被告戊○○安排吊車司機、工人於甲漁船入港後搬運牡蠣 ，被告甲○○則安排被告丙○○駕駛甲漁船搭載被告丁○○ 、乙○○，於105 年9 月8 日3 時30分許，自羅厝漁港安檢 所報關出港後，前往乙養殖場，於停留期間搬運大陸地區漁 船上被告己○○所購買之牡蠣，共計8750公斤，並將之搬運 裝載於船艙內藏放後返航。嗣於同日6 時40分許抵達羅厝漁 港安檢所並報關入港，而以此方式自大陸地區私運前揭管制 物品進入臺灣地區。因認被告己○○、甲○○、戊○○、丙 ○○、丁○○、乙○○（下稱被告等6 人）另涉犯懲治走私
條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪嫌（即 起訴書犯罪事實一㈡所示之犯行）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知 無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照） 。
三、本件檢察官起訴被告等6 人自大陸地區私運管制物品即本案 牡蠣8750公斤進口之犯嫌，無非係以附表三所示之通訊監察 譯文、被告等6 人之供述、證人蔡宗勝、鄭志郎、林錫、楊 旻靝之證述、行政院農業委員會88年3 月20日（88）農漁字