臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第95號
上 訴 人 林景裕
訴訟代理人 蕭博仁律師
陳世煌律師
林家豪律師
被上訴人 張長如
訴訟代理人 高進棖律師
複代理人 陳恩瑩
上列當事人間請求減少買賣價金事件，上訴人對於民國107年3月
21日臺灣彰化地方法院106年度重訴字第113號第一審判決提起上
訴，本院於民國108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣八百九十七萬六千三百四十四元本息及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人於民國（下同）104年4月8日向上訴人購買上訴人 所有之農牧用地3筆（坐落彰化縣○○鄉○○段000000○000 000地號土地2筆之所有權全部、OOO-OO地號土地【路地】所 有權應有部分2/29），並與上訴人簽訂不動產買賣契約書（ 下稱系爭OOO-OO、OOO-OO、OOO-OO地號土地或系爭土地3筆 、系爭買賣契約書），約定買賣總價金為新臺幣（下同） 4,938萬元（換算後每坪約29,237元）、標的物僅供耕作或 申請農舍用途，上訴人負有依法令規定及縣政府核准之水土 保持計畫進行整地、鋪設通路、溝渠、申請水電，使被上訴 人得耕作及申請農舍之義務。簽約後，上訴人在系爭土地整 地期間，已於104年6月8日完成土地所有權移轉登記，嗣因 上訴人亟須資金與被上訴人協商，被上訴人同意先撥放貸款 2,400萬元，等公共設施完成後才進行點交。鉅於上訴人完 成公共設施及道路後，到現場進行點交時，竟發現系爭OOO -OO地號土地僅有約一半土地施做水土保持設施部分，尚有 大半土地未整地及施設道路、水溝及水電等設施，仍為原來 之山坡地形且未施作水土保持設施，呈現明顯高低落差，合 計未整平無法耕作之山坡地面積約300-350坪，占購買坪數 之40-47%，顯有瑕疵，致系爭OOO-OO地號土地無法達到契約 預定全部供為耕作及興建農舍之效用，上訴人除應負瑕疵擔 保責任之外，亦構成不完全給付，經被上訴人多次催告，上 訴人均拒絕處理。
㈡系爭OOO-OO地號土地面積約761坪，以每坪單價約29,237元 計算，總價金為2,224萬9,357元，系爭OOO-OO地號土地既有 前述未全部整平且未施做水土保持設施無法耕作及興建農舍 之瑕疵，被上訴人自得依民法第359條、227條第1項規定， 主張減少給付系爭OOO-OO地號土地之一半價金1,112萬4,678 元。爰依系爭買賣契約瑕疵給付之減少價金請求權，請求判 決：㈠上訴人應給付被上訴人1,112萬4,678元，及自起訴狀 繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。㈡被上訴人願以現金或同額之臺灣銀行臺中分行發 行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。（原審 判決上訴人應給付8,976,344元本息，並駁回被上訴人其餘 之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人則未就敗訴部 分聲明不服，該部分業已確定，本件審理範圍僅及於被上訴 人請求上訴人給付8,976,344元本息部分）二、上訴人則以：
㈠系爭OOO-OO及OOO-OO地號土地並無不能興建農舍情形，系爭 土地3筆亦已完成水土保持計畫，經主管機關彰化縣政府農 業處審查合格，並核准系爭OOO-OO及OOO-OO地號土地之農業 計畫聲請，均可供農業使用，並無不能耕作情形。 ㈡被上訴人在購買系爭土地之前，已向上訴人購買同段OOO-O 地號土地，該土地與介紹人即訴外人黃○竹購買之同段OOO -O、OOO-O、OOO-O地號等3筆土地僅隔著一條路，上述OOO-O 、OOO-O、OOO-O、OOO-O地號等4筆土地均為較平坦之土地， 被上訴人於104年4月8日向上訴人購買系爭土地3筆之前，上 述OOO-O、OOO-O地號土地均尚未出售予黃○竹，若被上訴人 喜愛平坦的土地，則可選擇購買與其已購買之OOO-O地號土 地相鄰之OOO-O及OOO-O地號土地合併使用，顯見被上訴人選 擇購買系爭土地3筆，係因OOO-OO地號土地有部分小山容易 造景、地勢高視野佳，是興建農舍的最佳選擇，因而未選擇 購買較平坦之OOO-O及OOO-O地號2筆土地，而選擇地勢較高 的系爭OOO-OO及OOO-OO地號土地，如今卻反將昔日選購的優 點主張為缺點，令人難以接受，況被上訴人在買受系爭土地 3筆前，曾經到現場履勘土地，亦同意在付清買賣價金之同 時，依現況點交，足證被上訴人在買受前已知系爭土地3筆 有部分為山坡地之事實。
㈢系爭買賣契約第9條約定：「本契約不動產訂於付清買賣價 款日現況點交」，被上訴人最後繳款日為104年12月25日， 是退萬步言，縱認本件有瑕疵（上訴人否認有瑕疵），惟 上訴人既未阻止被上訴人察看系爭土地3筆，且主動將系爭 土地之等高線圖附在系爭買賣契約中，被上訴人購買前已知
系爭土地3筆有自然高低差，並因此於104年12月25日付清尾 款，上訴人並無悖於交易上之誠實信用原則或隱瞞物之瑕疵 情形，被上訴人也有知悉瑕疵之相當可能性，本件應受六個 月期間之限制，故自上訴人點交系爭土地3筆予被上訴人後 六個月即105年3月24日，被上訴人未於六個月內通知瑕疵， 其請求權即已消滅，被上訴人遲至106年1月26日始以律師函 通知上訴人系爭土地3筆有瑕疵，且未指明瑕疵之位置範圍 及面積，並於106年始提出本件訴訟請求減少價金，核屬單 方反悔所致，自不能准許。
三、兩造不爭執、爭執事項（見本院卷第167頁、第184頁反面） ：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人於民國104年4月8日與上訴人簽訂不動產契約書 ，被上訴人向上訴人購買坐落於彰化縣○○鄉○○段000 000○000000地號土地（該二筆土地所有權全部），及同 段OOO -OO號地號土地（路地、權利範圍2/29）等地號農 牧用地，總價金為4,938萬元。
⒉依據系爭不動產買賣契約書第3條第3點約定，本件貸款過 戶點交款為2,400萬元，並約定被上訴人於104年7月31日 交付或於所有權移轉完畢後3日內交付。然上開土地已於 104年6月8日完成過戶移轉登記，但因土地上之公共設施 尚未施作完成，故雙方由代書呂○霖於其他約定事項載明 ，「甲方同意先行撥放貸款貳仟肆佰萬元正，俟公共設施 完成後，始予點交」等語，並由雙方於104年7月7日簽名 ，被上訴人並於104年12月25日付清尾款538萬元。 ㈡兩造爭執事項：
⒈被上訴人主張系爭OOO-OO地號土地有不具備耕作及無法興 建農舍等預定效用之瑕疵，是否有理由？被上訴人依瑕疵 擔保責任及不完全給付之法律關係，請求上訴人減少價金 ，是否有理由？
⒉①上訴人抗辯被上訴人係先購買系爭OOO-OO地號土地下方 之同段OOO-O地號土地後，才購買系爭OOO-OO地號土地， 被上訴人對於系爭土地及附近土地情況都很清楚，如果 被上訴人不是要購買有坡度的系爭土地，就應該會購買 同段OOO-O、OOO-O等地號平地，是否可採？ ②上訴人抗辯被上訴人係超過時效期間才通知上訴人系爭 土地有瑕疵，是否可採？
⒊若被上訴人得請求減少價金，得減少多少價金？被上訴人 主張應減少價金新臺幣8,976,344元，是否有理由?四、本院得心證之理由：
上訴人主張其於104年4月8日向被上訴人購買上訴人所有之 農牧用地3筆（系爭OOO-OO、OOO-OO地號土地2筆之所有權全 部、系爭OOO-OO地號土地〔路地〕所有權應有部分2/29）， 並與上訴人簽訂系爭買賣契約書，約定買賣總價金為4,938 萬元，依系爭不動產買賣契約書第3條第3點約定，本件貸款 過戶點交款為2,400萬元，被上訴人原應於104年7月31日交 付或於所有權移轉完畢後3日內交付，然系爭土地3筆已提早 於104年6月8日完成所有權移轉登記，但因土地上之公共設 施尚未施作完成，故由代書呂○霖在系爭買賣契約其他約定 事項欄載明：「甲方同意先行撥放貸款貳仟肆佰萬元正，俟 公共設施完成後，始予點交」等語，兩造並於104年7月7日 簽名，嗣被上訴人已於104年12月25日付清尾款538萬元等事 實，為兩造所不爭執，詳前述不爭執事項，堪信為真。至於 被上訴人主張系爭OOO-OO地號土地僅約一半土地整地及施做 水土保持，尚有大半土地未整地及施做水土保持設施，有不 具備耕作及無法興建農舍等預定效用之瑕疵，被上訴人得依 瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求上訴人減少價 金等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，爰就兩造爭執事 項逐項分述如下：
㈠系爭買賣契約是否有約定系爭OOO-OO地號土地應具備耕作及 興建農舍等效用？
⒈經查，系爭OOO-OO地號土地之使用地類別為：「農牧用地」 、使用分區為：「山坡地保育區」之事實，有土地登記第二 類謄本在原審卷為證（見原審卷一第18頁），足認系爭OOO -OO地號土地依法令規定本即不得作為非農牧以外之用途使 用。再查，系爭買賣契約第20條約定：「本約不動產為農業 用地時：乙方（按指上訴人，下同）承諾出售之農業用地 符合核發農業用地做農業使用證明書之條件，倘有不符之情 事致無法取得該證明書時，致不動產無法符合土地稅法之規 定，而發生土地增值稅時，其增值稅須由乙方負擔。上開申 請農用證明書之費用由乙方負擔。乙方保證本約標的物， 未曾向建管單位申請農舍或提供予其他土地申請農舍，或係 由己興建農舍之土地所分割出。」等語，有系爭買賣契約書 在原審卷為證（見原審卷第11頁正反面），雖然上開第1項 約定之重點係針對土地增值稅所為，然條文內容既已明確約 定上訴人應承諾出售之土地符合核發農業用地做農業使用證 明書之條件，自應認兩造就買賣標的物土地應符合農用具備 耕作效用已有約定。再上開條文第2項係約定上訴人應保證 系爭土地未曾供為申請農舍使用或由已申請農舍之土地分割 出，其目的顯為上訴人保證系爭土地具備申請農舍之效用，
亦應認兩造就系爭土地應具備得申請農舍之效用已有約定。 末再參酌系爭買賣契約書其他約定事項：「本案標的甲方 不得申請工廠、供為家墓、廟宇及一切嫌惡設施，僅得耕作 或申請農舍用途，且甲方如移轉於第三人時，亦須告知繼受 者，如致乙方發生損害時，應負一切賠償責任。○○段 OOO -OO地號移轉時，其共有人需無條件配合土地使用同意 ，並於同意書內簽名蓋章。乙方同段OOO地號，現有地下 水井設錶供水，接管至每筆地號，水費另依錶計費。（以自 來水度數計算方式計算）」等語（見原審卷一第11、12頁） ，由條文內容觀之，其真意應係限制被上訴人於購買系爭土 地3筆後，僅能提供為耕作或申請農舍用途之用，不得為其 他嫌惡設施等用途，且於移轉予第三人時亦須告知繼受者一 節，此部分亦證人即上訴人委託擬寫系爭買賣契約之代書呂 ○霖在原審證稱上開其他約定事項第一項是規範甲方（按即 被上訴人）在卷（見原審卷一第152頁），此條限制被上訴 人就土地用途之約定，其目的應係本件土地3筆坐落在「普 羅旺斯天空園區」社區範圍內，為維護社區之整體品質之故 ，此部分亦有「105年12月15日普羅旺斯天空土地所有權人 會議事錄」、「普羅旺斯天空園區管理規章」等件附在原審 卷可參（見原審卷一第122-128頁）。再上開約定雖係限制 被上訴人利用土地之用途，惟反面言之，若上訴人出售之系 爭土地3筆無法供為耕作及興建農舍用途，則被上訴人亦無 法依約供為耕作或申請農舍用途使用，是依該約定認兩造就 系爭OOO-OO地號土地得供耕作及興建農舍之效用一節已有約 定，應較符合法令規定及系爭買賣契約之真意，本院審酌上 訴人在本院對此部分已未為反對之陳述，僅抗辯系爭OOO-OO 地號土地已具備得為耕作及興建農舍之契約效用等語，堪信 被上訴人主張兩造有約定系爭OOO-OO地號土地應具備耕作及 興建農舍之效用等語為可採。是應再進一步審究者為，被上 訴人主張上開約定，係指上訴人負有應將系爭OOO-OO地號土 地全部予以整地施做水土保持設施，使整筆土地均具備耕作 及興建農舍之效用，否則即有瑕疵等語，是否有理由？ ⒉承上述，被上訴人主張上訴人負有應將系爭OOO-OO地號整筆 土地整地施做水土保持以供為耕作及興建農舍基地之義務等 語，惟為上訴人否認，並以前詞抗辯，被上訴人自應舉證以 實其說。按被上訴人主張上訴人負有就系爭OOO-OO地號土地 整筆整地及施做水土保持計畫供耕作及興建農舍之契約義務 ，係以系爭買賣契約第20條及契約其他約定事項之約定、「 普羅旺斯天空」廣告圖將系爭OOO-OO地號土地標示為全部土 地均為平整地形，東側疆界線均臨道路及畫有6個車位、原
證7 -1上訴人與OOO-O地號土地買主簽訂之協議書、原證7-2 繳款通知書等件，及證人呂○霖、黃○竹在原審之證詞等為 其論據。經查：
⑴系爭買賣契約第20條約定及其他約定事項之內容詳前所述 ，僅得證明兩造有約定系爭OOO-OO地號土地應具備耕作及 興建農舍之效用，並無上訴人應就系爭OOO-OO地號整筆土 地全部整地施做水土保持設施及整筆土地均應得為耕作及 興建農舍等語之記載，自難據為上訴人此部分主張之有利 證據。
⑵上訴人在原審提出之「普羅旺斯天空」廣告單3張（見原 審卷一第157-159頁），其中編號B-17為系爭OOO-OO地號 土地一節，業經證人即上訴人委任擬定系爭買賣契約之代 書呂○霖在原審證稱在卷（見原審卷一第151頁反面，第 160頁地籍圖謄本），上開廣告單其中一張雖在B-17（按 即系爭OOO -OO地號）土地上標示6個車位，惟該張廣告單 上同時記載：「富人半山匯，身心靈五感甦醒，層峰城市 之外的第二個家」、「90%土地是自然，10%是層峰匯所， 生命總在落英繽紛之處，豁然開朗」等語（見原審卷一第 159頁），另2張廣告單上亦記載：「普羅旺斯天空－峰藏 不露大塊天空，層峰法式城郊匯所」、「在紫色薰衣草的 天空下，90%土地留給自然，10%是我們的家」等語（見原 審卷一第157、158頁），堪認該廣告內容是以提供買受人 在城市的家之外第二個在大自然半山腰的家，且依廣告單 內容觀之，本即規畫興建房屋佔用土地總面積之10%，其 餘90%則保持自然，始能與城市的家做區隔，是被上訴人 提出之上開廣告單，亦無法據為其上開主張為可採之證據 。
⑶證人即代書呂○霖在原審結證稱略以：系爭買賣契約是我 經手的，其他約定事項和手寫部分是我擬的，我記得系爭 3筆土地，當時系爭OOO-OO地號是現況將來都是作為道路 使用，OOO-OO是要供買方耕作的土地，要做好水土保持， OOO-OO地號土地當時是山，雙方的意思就是要做好水土保 持，將來作為耕作使用，當時的斜度與現在一樣，我不知 道斜度，但可以耕作，可以種果樹或温室使用，但是不能 整平，買方本來買的就是山坡土地，就是山坡地的利用方 式，我認為還是可以耕作，雙方說的水土保持，就是說不 會造成土石流就好，其他約定事項中「僅得耕作或申請農 舍用途」就是OOO-OO、OOO-OO地號可以耕作或申請農舍使 用，OOO-OO地號土地可以申請農舍，被上訴人在購買系爭 土地之前，有去看過現場，知道現場高低起伏，但我和被
上訴人都不知道坡度有多少，系爭買賣契約有附等高線圖 ，有告訴被上訴人地形是這樣，到底被上訴人是否清楚我 不知道等語（見原審卷一第150-152頁），由證人呂○霖 之證詞並無法證明被上訴人此部分主張為真，亦難據為有 利被上訴人之證詞。
⑷證人黃○竹在原審證稱略以：我從事代書工作，但沒有經 手兩造的買賣，上訴人另外有代書處理他們的建案，我未 經手過系爭土地附近土地的買賣，也不知道兩造買賣系爭 土地3筆的經過，我只有向上訴人購買OOO-O地號土地，與 系爭土地3筆直線距離大約200公尺，每坪大約2.6、2.7萬 元，目的是蓋農舍，建商將土地開發完成分區塊出賣，說 可以蓋農舍，如果是山地不能蓋農舍，只能種植物，我不 會買，若以同樣的價格我不會買系爭土地3筆，只要有坡 度我就不會買，因為賣主有承諾要開發成平地，我買的 OOO-O地號土地鑑界後點交，發現13坪有坡度，建商每坪 減壹萬元賣給我，我比被上訴人早買，買的時候契約書沒 有附等高線圖，被上訴人因為腳不方便，委託我去點交， 我才發現有山坡地，才告訴被上訴人等語（見原審卷一第 178頁反面至186頁）。證人黃○竹既未參與兩造系爭土地 3筆的買賣過程，對於兩造如何約定系爭土地3筆之買賣細 節等自未親自參與而屬不知情，至於其證述關於是否會購 買系爭土地3筆或有坡度之土地部分，為其個人主觀之喜 好及選擇之意見陳述，另關於其購買附近之OOO-O地號土 地及減價等細節部分，為其個人與上訴人間之契約約定， 核與系爭買賣內容無涉，況依其證詞所示，上訴人就OOO -O地號土地有坡度之土地減價出售予證人，係因當初簽約 時未附等高線圖自知理虧之故，惟兩造簽訂系爭買賣契約 當時，上訴人因前車之鑑，已於系爭買賣契約附上土地之 等高線圖供被上訴人參酌，兩造簽約時之條件自與證人黃 ○竹簽約時不同，證人黃○竹之證詞自不足以據為兩造有 約定上訴人應就系爭OOO-OO地號土地全部整平及施做水土 保持設施以供耕作及興建農舍約定之有利證據。 ⑸末按，被上訴人在原審提出原證7-1協議書1份、原證7 -2 繳款通知書，欲證明同一區塊之土地均納入水土保持範圍 ，不可能獨漏系爭OOO-OO、OOO-OO地號土地部分，且上訴 人請求給付買賣價金之條件為完成水土保持計畫等語（見 原審卷一第129-131頁）。惟查，上開協議書係104年3月 23日訴外人許○美與上訴人於就OOO-O、OOO-OO地號土地 所為之協議書，其內容略以：「...⒉保留款：貳佰萬元 正。由甲方（按指許○美，下同）開立本票擔保，於送地
政所有權移轉登記前支付。於本契約標的內應建置之橋樑 、道路及排水溝系統完成時支付壹佰萬元正，雙方依約完 成點交時支付壹佰萬元正。...」等語，繳款通知書則是 訴外人隆○興實業股份有限公司完成水土保持工程，於 105年10月7日檢附105年9月23日水土保持完工檢查記錄表 1份通知許○美繳款（見原審卷一第129頁）。核屬許○美 與上訴人就保留款應於何時繳納之約定，並無應就OOO-O 及OO-OO地號整筆土地每個部分均施做水土保持設施之約 定，且該約定係許○美與上訴人所為，縱退步言，該契約 有約定應就土地全部為水土保持設施等語，亦非當然得援 用於兩造間之系爭買賣契約，系爭買賣契約之買賣條件為 何，應依系爭買賣契約之約定而定，而非依許○美與上訴 人間之契約而定，此由前述證人黃○竹購買OOO-O地號土 地時買賣契約並未附等高線圖，惟被上訴人購買系爭土地 3筆時，上訴人已在買賣契約附上等高線圖，即知各份買 賣契約內容均有不同，是被上訴人提出之此部分文件亦無 法據為證明上訴人有應將系爭OOO-OO地號土地整筆整平及 施做水土保持，以供整筆耕作及興建農舍約定之證據。 ⑹另參酌被上訴人於106年9月27日在原審自陳略以：契約是 代書呂○霖寫的，他拿來叫我簽名我就簽了，買賣土地當 時去看的時候有平地、也有山，但我看不出來OOO-OO地號 土地占多大，他們沒有告訴我OOO-OO地號是山或會開發成 平地，我以為現場的山是國家的，我想OOO-OO地號會開發 成平地賣我，我之前先買一塊土地是沒有問題的，都弄成 平地，所以我才會再買，認為沒有問題等語（見原審卷一 第104頁反面、第105頁），被上訴人另自陳：我在104年1 月起有半年時間都在治療腎臟，當時都在開發路封地我沒 有辦法上去現場看，簽約前和簽約後我都沒有辦法去看， 經原審法官詢問以：「為何沒有去看要簽約？」，答稱因 為下面那邊整地整得很漂亮，也是同一個開發公司，我認 為會一樣等語（見原審卷一第105頁反面），被上訴人雖 因治療腎臟而於簽約前後未到現場看地，惟其購買之前有 看過系爭土地3筆，對於土地有平地、有山地一節業已知 悉，依其前述陳述內容，可知上訴人並未告訴被上訴人 OOO-OO地號土地會整筆開發成平地出賣給上被上訴人，是 被上訴人自己因之前有購買OOO-O地號土地已整成平地， 故認為系爭土地3筆亦會全部整成平地，而未考量其之前 購買之OOO-O地號土地係坐落在較平坦之處，系爭OOO-OO 地號土地則為有高低落差之山地，二筆土地自然風貌並不 相同。上訴人既未告知被上訴人會將OOO-OO地號土地開發
成平地出售予，自難認被上訴人主張上訴人負有應將OOO -OO地號土地整筆整平及施做水土保持設施等語為真。 ⑺綜上所述，被上訴人提出之前述證據均無法證明兩造有約 定上訴人負有應將系爭OOO-OO地號土地全部整地及施做水 土保持設施使土地全部得為耕作及興建農舍之約定，被上 訴人此部分主張，自無可採。是應再予審究者為被上訴人 主張系爭OOO-OO地號土地有未全部整地，不具備耕作及興 建農舍之效用，上訴人則抗辯系爭OOO-OO地號土地業已完 成水土保持計畫，具備耕作及興建農舍之契約約定效用， 並無瑕疵等語，是否可採？
㈡系爭OOO-OO地號土地是否具備耕作及興建農舍之效用：被上 訴人主張系爭OOO-OO地號土地不具備耕作及興建農舍之效用 ，係以點交時始發現該筆土地僅整地約一半，另一半南側之 土地未完成整地，仍為原來之山坡地形且未施作水土保持設 施，呈現明顯高低落差，合計未整平無法耕作之山坡地面積 約300-350坪，占購買坪數之40-47%，存有未全部整地、僅 完成部分道路及排水溝渠鋪設等瑕疵，據為其主張系爭OOO -OO地號土地之全部無法達到契約預定供為耕作及興建農舍 效用之依據，惟為上訴人否認，並以前詞抗辯。經查： ⒈系爭土地已完成水土保持計畫，得興建農舍： ⑴經查，系爭OOO-OO及OOO-OO地號土地均位在彰化縣政府 104年2月9日核定之「彰化縣○○鄉○○段00000地號等22 筆土地建照及農地整地申請案」水土保持計畫、104年10 月19日核定之「彰化縣○○鄉○○段00000地號等18筆土 地農地整地工程水土保持計畫變更案」、105年7月13日核 定之「彰化縣○○鄉○○段00000地號等18筆土地農地整 地工程水土保持計畫二次變更案」範圍內，彰化縣政府已 於105年10月18日同意完工並發給水土保持完工證明書在 案等事實，有彰化縣政府106年8月11日府水保字第106026 8678號函及相關資料影本在原審卷為佐（見原審卷一第77 -87頁），彰化縣政府上開函文檢附之相關資料之詳細內 容分別為：①彰化縣政府104年2月9日府水保字第1040046 615號函核定「系爭OOO-O等22筆土地建照及農地整地申請 水土保持計畫」，同府104年10月19日府水保字第0403565 99號函核定「系爭OOO-O等18筆土地農地整地工程水土保 持計畫變更案」（見原審卷一第87、85頁）。②彰化縣政 府以105年7月13日府保字第1050237859號函該府農業處， 表示上開水土保持第二次變更案業經台灣省水利技師公會 105年6月24日審核完成，經審查會議依水保相關技術規範 與倫理審查，並經承辦技師修正完成，本計畫應屬可行，
本水土保持計畫經本公會依「水土保持計畫審核監督辦法 」審查，承辦技師已依審查意見修正完成本案水土保持計 畫，本案已符合「水土保持技術規範」之規定，建議本案 水土保持計畫准予通過等語（見原審卷一第83頁）。③中 華民國大地工程技師公會105年9月30日（105）華大地技 字第0001050828號函，該公會與彰化縣政府訂定「彰化縣 水土保持計畫委託施工監督檢查技術服務」契約，提供水 土保持計畫施工監督檢查技術服務，上開函文內容為大地 技師公會函送105年9月23日「彰化縣○○鄉○○段00000 地號等18筆土地農地整地工程水土保持計畫第二次變更」 完工檢查紀錄表及測量檢查照片等件予彰化縣政府、仲欽 工程技術顧問有限公司及上訴人（見原審卷一第78-80頁 ）。④彰化縣政府105年10月18日府水保字第10503558744 號函核通知上訴人上開「水土保持計畫第二次變更案」經 檢查已達完工標準，本府同意完工，完工後仍請善盡水土 保持處理及維護之責任，並核發水土保持完工證明書、水 土保持保證金發還通知書、水土保持保證金退還申請表、 退還水土保持保證領款單及原繳保證金之公庫送款回單黏 貼單等件給上訴人（見原審卷一第81、82頁），足認包含 系爭OOO-OO地號土地在內之OOO-O地號土地18筆之水土保 持計畫均已完工，並經彰化縣政府核發完工證明書在案。 ⑵嗣經原審函詢彰化縣政府系爭OOO-OO、OOO-OO、OOO-OO等 3筆地號土地有無依該府核定之水土保持計畫內容施作一 案，彰化縣政府以106年9月19日府水保字第1060336687號 函覆以：「本案依106年9月19日中華民國大地工程技師公 會技師現場履勘結果，旨揭○○鄉○○段OOO-OO、OOO-OO 、OOO-OO等地等3筆地號，並無未依本府核定之水土保持 計畫內容施作之情事。」等語，有該函1份附在原審卷為 證（見原審卷一第139、140頁）。再經本院函查上開水土 保持計畫之實施內容，彰化縣政府以107年12月3日府水保 字第1070420566號覆OOO-O等18筆土地之水土保持計畫實 施內容詳如其委託之臺灣省水利技師公會（下稱水利技師 公會）意見資料及相關圖說，水利技師公會針對本院詢問 ：「○○鄉○○段OOO-OO地號等18筆土地是否全部實施 水土保持計畫、其施作內容為何？」之答覆意見為：「本 公會於105年完成『彰化縣○○鄉○○段00000地號等18筆 土地農地整地工程水土保持計畫』審查工作，計畫範圍土 地為○○鄉○○段OOOO-O～OOO-OO地號等18筆土地，其中 OOO-OO地號（以下簡稱本基地）位計畫範圍西側，地籍詳 圖１。本基地右側較為平坦，介於1～2級坡，坡度在15%
以內；左側較為陡峭，介於5～6級坡，坡度大於40%以上 ；下方陡峭區為4級坡，坡度介於30～40%，坡度詳圖2。 本公會於水土保持計畫審查時，係依承辦技師針對基地內 所研擬水土保持設施規劃與配置進行審查，○○段OOO -O 地號等18筆土地，水土保持計畫內施作排水溝（A1～A16 、B1～B7、C1、D1、E1及F1）、集水井17座、沈砂滯洪設 施1座、擋土構造物4座及農路設施，經審查後尚符合「水 土保持技術規範」之規定，計畫集水區逕流可經由排水設 施排入右側沈砂滯洪池內，以減少基地開發後所增加之洪 峰流量，其中OOO-OO地號右側設有D1排水溝一型（60cm× 60cm）、坡度0.6%，本基地逕流亦可經由排水溝沿道路側 溝排入計畫區右側沈砂滯洪池內，水土保持設施配置如圖 3。本水土保持計畫所引用之學理均為目前所認可者，其 分析方法尚屬適宜，經核符合規定，惟設計所完成之詳細 計算及細部設計，雖經審查但仍應依水土保持法第六項規 定由承辦技師負責責。」等語；另針對本院詢問「若未全 部施作水土保持計畫，其原因為何？」之答覆意見為：「 本公會依承辦技師針對基地內所研擬水土保持設施規劃與 配置進行審查，計畫範圍內逕流可經由排水設施匯集至沈 砂滯洪池內，控制其出流量後再排出。水土保持計畫經審 查後尚符合『水土保持技術規範』及『水土保持審核監督 辦法』所定水土保持計畫格式等有關規定」等語（見本院 卷第111-113頁），參照前述⑴等文件，足認本件水土保 持計畫已符合「水土保持技術規範」及「水土保持審核監 督辦法」所定水土保持計畫格式等有關規定，並經彰化縣 政府核發水土保持計畫完工證明書，並無未依水土保持計 畫施作情形，堪以認定。
⑶再按農業用地興建農舍辦法第3條第3款規定:「申請興建 農舍之該筆農業用地面積不得小於零點二五公頃。但參加 興建集村農舍及於離島地區興建農舍者，不在此限。」， 依上開規定，申請農舍之農業用地面積不得小於0.25公頃 。經查，系爭OOO-OO地號土地面積為2515.99平方公尺， 換算約為761.09坪（見不動產估價報告書第1頁），已符 合前開最小面積0.25公頃規定。再按實施區域計畫地區建 築管理辦法第5條規定：「於各種用地內申請建造自用農 舍者，其總樓地板面積不得超過495平方公尺，建築面積 不得超過其耕地面積百分之10，建築物高度不得超過三層 樓並不得超過10.5公尺，但最大基層建築面積不得超過 330平方公尺。」，依上開規定，系爭OOO-OO地號土地得 興建農舍面積不得超過總面積之10%即約為251平方公尺（
計算式：2515.99×10%=251，小數點以下捨去）。再查， 原審向彰化縣政府函查系爭OOO-OO地號土地是否因坡度影 響而無法申請農舍一節，彰化縣政府以107年1月22日府建 管字第1070015474號函答覆略以：「說明經查旨案土地 （按指系爭OOO-OO地號土地）為山坡地保育區農牧用地， 按建築技術規則第262條第1項規定：『山坡地有下列各款 情形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公 共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：坡 度超過百分之30者。但區內最高點及最低點間之坡度小於 百分之15，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者， 不在此限。』及第3項規定：『第一項第一款坵塊圖上其 平均坡度超過百分之55者，不得計入法定空地面積；坵塊 圖上其平均坡度超過百分之30且未逾百分之55者，得作為 法定空地或開放空間使用，不得配置建築物..應符合上開 規定...』，是以，關於申請建築之基地應符合上開規定 等語（見原審卷一第200頁），是依上開函示內容，每一 坵塊分析結果，坡度小於30%（包含一級坡～三級坡）者 即可開發建築。再系爭OOO-OO地號土地經分析後坡度未超 過30%之面積為1035.72平方公尺，占土地總面積之41.17% ，屬可供為申請農舍建築使用之土地，再依前述規則第3 項規定，坵塊圖上其平均坡度超過30%且未逾55%者，得作 為法定空地或開放空間使用，不得配置建築，系爭OOO-OO 地號土地坡度30%～55%（四級坡、五級坡）之間面積為 883.85平方公尺，合計坡度小於55%（五級坡以下）之土 地面積為1919.57平方公尺一節，有證人即在仲○工程技 術顧問有限公司擔任水土保持技師之吳○欽出具之「彰化 縣○○鄉○○段000000地號坡度及可用農舍建築面積說明 書」附在原審卷為證（見原審卷二第10-11頁）。原審委 託之捷○估價師事務所製作之鑑定報告雖記載略以：系爭 土地OOO-OO地號土地總面積為761.09坪（2515.99平方公 尺），坡度超過30度以上之面積為384.64坪（1271.53平 方公尺），佔系爭OOO-OO地號土地總面積約50.54%（見不 動產估價報告書第1、23頁），準此計算，系爭OOO-OO地 號土地坡度30度以下之面積為1244.46平方公尺（計算式 ：2515.53- 1271.5=1244.46），佔系爭OOO-OO地號土地 總面積49.46 %（計算式：100% -50.54%=49.46％）。惟 上開不動產估價報告書係以土地坡度是否超過30度為其判 斷計算標準，核與前述規則係以百分比為計算標準，其計 算單位標準顯然不同，此亦有上訴人在原審提出水土保持 技師吳○欽出具之說明書、建築技術規則第261條規定為
憑，捷○不動產估價師聯合事務所所為之前開報告書之計 算標準既與法條規定不同，又無敍明其換算之標準，是關 於OOO-OO地號土地得建築面積之計算即難據其報告結果認 定，而以前開吳○欽出具之建築面積說明書之計算結果與 前開規則規定標準相符較為可採，併予敍明。綜上，系爭 OOO-OO地號土地坡地小於30%以下之比例為41.17%即可興 建農舍之面積達總面積之41.17%，已超過農業用地興建農 舍辦法第9條：「申請興建面積百分之10」之上限規定， 參以證人吳○欽在本院結證稱略以：依照規定，土地面積 之十分之一可以聲請農地，系爭OOO-OO地號土地面積為 2515.99平方公尺，可以聲請蓋到251平方公尺左右的農舍 ，其他十分之九要維持農地使用，系爭OOO-OO地號土地亦 可申請興建農舍等語相符（見本院卷第162、167頁），亦 與前開「普羅旺斯天空」之廣告單印製內容：「90%土地 留給自然，10%是我們的家」等語不違，至於農舍興建地 點座落在何處，除應符合法令規定外，核屬被上訴人依個 人主觀喜愛加以選擇範圍，自不得因其僅能在OOO-OO地號 未超過30%部分土地建築農舍，即謂本件有不能申請興建 農舍情形存在。綜上，系爭OOO-OO地號土地縱有部分因坡 度超過30%而無法興建農舍，惟未超過30%較為平坦且已施
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