臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第91號
上 訴 人 吳晟光
訴訟代理人 張慶宗律師
上 訴 人 豐複建設有限公司
兼 法 定
代 理 人 何彬煉
前二人共同
訴訟代理人 林思儀律師
上 訴 人 韓聰榮
訴訟代理人 張順豪律師
被 上訴 人 張維元
訴訟代理人 張宏木
被 上訴 人 張勝翔
兼 法 定
代 理 人 張瑞桑
張素珍
被 上訴 人 江晶瑩
前四人共同
訴訟代理人 沈炎平律師
前五人共同
訴訟代理人 繆昕翰律師
周仲鼎律師
複 代理 人 尤亮智律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國
107年3月16日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第32號第一審判
決提起上訴，本院於108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人 於原審以上訴人吳晟光，及豐複建設有限公司（下稱豐複公 司）公司、何彬煉、韓聰榮（下合稱豐複公司等3人）為共 同被告，訴請確認如原審附表（即後附表一）所示之不動產
上所設定之最高限額抵押權新臺幣（下同）各4千萬元（下 稱系爭抵押權）予上訴人吳晟光，該抵押權所擔保之債權不 存在，吳晟光應將系爭抵押權設定登記塗銷，並不得持原法 院105年度司拍字第349號民事裁定暨確定證明對被上訴人強 制執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人吳晟光提起上 訴，惟系爭抵押權及債權之存否，對上訴人必須合一確定， 不得歧異，依上開規定，吳晟光上訴效力及於豐複公司等3 人，爰同列豐複公司等3人為上訴人。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人張維元請訴外人○○○向上訴人豐複公司購買工程 名稱「○○○○」乙案標號「特2」乙戶之預售房屋，及坐 落臺中市○○區○○段000000○○地號及268-4持分地號土 地所有權（其上建物門牌號碼為：臺中市○○區○○路000 ○0號）。○○○於民國102年9月16日在房屋尚未興建完成 前即繳付房價金額新臺幣（下同）2,000萬元予上訴人豐複 公司，然上訴人豐複公司負責前開房地銷售管理之上訴人何 彬煉、○○○○○○○○○○○○上訴人韓聰榮（下稱何彬 煉等5人）於房屋未驗收交屋前，在未經○○○及被上訴人 張維元之同意下，在前開房地上設定抵押權，經○○○向何 彬煉等5人詢問，何彬煉等5人再三向○○○保證「抵押權人 吳晟光只是賣方的人頭，並無實際借款」等語，且承諾會於 104年9月30日前塗銷上開房地上之抵押權。嗣後何彬煉等5 人又於104年10月7日向○○○保證會在104年11月30日前完 成所有權移轉及塗銷抵押權等行為，並出具確認書保證該抵 押權並無借貸債務存在，○○○與被上訴人張維元信以為真 。豈料，嗣後前開房地上之抵押權非但沒有塗銷，更遭抵押 權人即上訴人吳晟光聲請拍賣抵押物。
㈡被上訴人張素珍、張瑞桑、張勝翔於102年11月18日向上訴 人豐複公司購買門牌號碼○○○○○○OOO號之房地，並由 被上訴人張素珍一人代表與上訴人豐複公司簽約；被上訴人 江晶瑩則於104年1月6日向上訴人豐複公司購買○○○○○ ○OOO○O○房地。被上訴人張素珍、張瑞桑、張勝翔、江晶 瑩（下稱被上訴人張素珍等4人）於簽約後業陸續給付部分 價金，上訴人豐複公司卻遲未移轉所有權登記並交付房屋予 被上訴人張素珍等4人，上訴人何彬煉更於104年5月7日將上 開2筆房地設定最高限額抵押權予上訴人吳晟光。嗣後上訴 人何彬煉以要塗銷該2筆房地之抵押權登記為由，再向被上 訴人張素珍等4人要求給付尾款，至104年11月止，被上訴人 張素珍、張瑞桑、張勝翔已給付○○○OOO○房地價金達1,
500萬元，被上訴人江晶瑩已給付福順路917之1號房地450萬 元，卻遲至104年12月始辦理產權過戶登記，且未見上訴人 何彬煉將上開2筆房地之抵押權塗銷。由上觀之，被上訴人 張素珍等4人從未自上訴人吳晟光處收受任何款項借款，是 縱雖設定抵押權，然依抵押權之「從屬性」以觀，既並無任 何借款債權即抵押權所擔保之抵押債權存在，則抵押權當屬 無效。上訴人吳晟光竟仍請求實行抵押權並聲請拍賣抵押物 ，實屬無據。
㈢本案應由上訴人吳晟光就其抵押權存在一事負舉證責任。且 上訴人吳晟光在「聲請裁定拍賣抵押物」中提出兩張本票表 示伊對於上訴人豐複公司等3人確有債權云云，其中第一張 為上訴人豐複公司與上訴人何彬煉所共同簽發（票面金額 2,000萬元）；第二張則為上訴人韓聰榮、何彬煉、訴外人 ○○○所共同簽發（票面金額1,800萬元），惟前開兩張本 票均非由發票人或發票人授權之人簽發，屬偽造之有價證券 。且上訴人豐複公司等3人亦曾以書面表示「抵押權並無借 貸債務存在」等語，足認上訴人何彬煉、韓聰榮、豐複公司 實際上亦未由上訴人吳晟光取得任何款項，堪認其債權並不 存在。本案抵押權並無任何抵押債權存在，顯屬無效，自不 得為強制執行之依據。為此，爰依法提起本件訴訟。 ㈣聲明：⑴確認上訴人吳晟光與何彬煉、韓聰榮間如附表一編 號1所示之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。⑵確認 上訴人吳晟光與豐複公司間如附表一編號2所示之最高限額 抵押權及所擔保之債權不存在。⑶上訴人吳晟光應將前2項 最高限額抵押權登記予以塗銷。⑷上訴人吳晟光不得持原法 院105年度司拍字第349號民事裁定暨確定證明對被上訴人強 制執行。
二、對上訴人抗辯之陳述略以：
㈠附表一編號1土地（下稱系爭土地）於104年5月7日設定抵押 權予上訴人吳晟光時，乃為上訴人何彬煉、韓聰榮共有，應 有部分各二分之一，就系爭土地設定抵押權之行為，依民法 第819條第2項，自應得共有人全體同意始得為之。又依土地 法第43條規定，上訴人韓聰榮既為系爭土地之登記名義人， 即屬法律上之所有權人，就不動產物權之處分、變更、及設 定負擔自應得其同意。準此，系爭土地雖僅係借名登記於上 訴人韓聰榮，仍不影響韓聰榮其為系爭土地之法律上所有權 人之事實。由上訴人韓聰榮之答辯及證人黃麗玉所述，可知 上訴人韓聰榮僅授權印鑑章及印鑑證明係用作將來房屋若出 售辦理過戶用，並不包含設定抵押權，其對於系爭土地遭設 定抵押權一事不知情，亦不同意設定抵押權予上訴人吳晟光
，且亦無概括授權由證人○○○○○○○使用其印章及印鑑 設定抵押權；又查上訴人韓聰榮於有成營造有限公司（下稱 有成公司）皆有從事清掃、開關門等工作，且在上開建案之 前即已固定領有3萬元，此報酬與概括授權下可能產生之風 險亦顯不相當。
㈡上訴人吳晟光主張有擔保債權存在，依法自應就其有借款予 上訴人豐複公司等3人負舉證責任。查由上訴人吳晟光所提 之匯款交易明細觀之，上訴人吳晟光僅1,800萬元係匯入上 訴人豐複公司之帳戶，其餘款項皆匯入訴外人有成公司之帳 戶，並無任何資金係匯入上訴人韓聰榮及何彬煉之個人帳戶 。又縱使上訴人吳晟光有匯款至上訴人豐複公司及有成公司 之帳戶，此亦為上訴人吳晟光與上開兩公司間之債權債務關 係，與上訴人韓聰榮、何彬煉無涉。且上訴人豐複公司亦已 匯款予上訴人吳晟光1,897萬元清償完畢，上訴人豐複公司 已無積欠上訴人吳晟光任何款項。
㈢上訴人吳晟光於聲請裁定拍賣抵押物之初，主張對上訴人豐 複公司等3人共有3,800萬元之借款債權，於本訴中卻稱借款 總額為63,065,600元，前後金額顯不一致，亦未提出所主張 上訴人豐複公司簽發之支票，顯非無疑。另上訴人吳晟光所 提上訴人豐複公司簽發之2,000萬元本票，據上訴人何彬煉 所述其並未授權會計○○○開立該本票；而1,800萬元本票 上之簽名，上訴人何彬煉、韓聰榮皆否認為其所簽，顯係偽 造而來。
㈣上開確認書確實係上訴人豐複公司股東何彬煉、○○○○○ ○○及上訴人韓聰榮所親簽，且依照該確認書之文義解釋， 即確係指系爭抵押權上並未存有真實債權，證人○○○○○ ○○所為證詞，顯非實情。上訴人吳晟光匯入有成公司之款 項，亦有可能係證人○○○○○○○私下所借。 ㈤上訴人豐複公司與有成公司為不同公司，而系爭抵押權設定 係在上訴人豐複公司，而有成公司並無提供任何擔保品，且 上訴人豐複公司早在104年4月即有直接向上訴人吳晟光借貸 匯款入上訴人豐複公司建融專戶之經驗，然104年5月後陸續 借貸之款項僅在股東○○○○○○○要求下匯入無擔保品之 有成公司帳戶，惟如此高額借貸，依常理應會詢問公司負責 人或要求出具書面授權文件以確認兩間公司之關連性，上訴 人吳晟光難道不會質疑其真實性？上訴人吳晟光自不得以此 向上訴人豐複公司請求款項之清償，而只能向有成公司或黃 麗玉、張順明二人請求清償。
三、上訴人則辯略以：
㈠上訴人吳晟光部分：
⒈上訴人吳晟光確實有於「吳晟光借款予豐複建設、何彬煉、 韓聰榮明細表」所示日期，以上訴人吳晟光帳戶或其妻○○ ○帳戶將該明細表所示金額匯至有成公司及上訴人豐複公司 帳戶。以上匯款金額合計63,065,600元，上訴人豐複公司僅 於104年5月29日清償547萬元及104年6月30日清償1,350萬元 ，○○○與上訴人吳晟光前後二次在上訴人吳晟光住處會帳 ，第二次會帳後確認總借款5,298萬元，○○○於105年1月 清償35萬元，目前仍積欠上訴人吳晟光5,263萬元，僅簽發 支票5,100萬元（1,500萬元、1,800萬元、1,800萬元）。被 上訴人向上訴人豐複公司購買「○○○○」預售房地之時間 雖為102年9月16日、102年11月18日及104年1月6日，惟此僅 為債權買賣契約，僅得對抗上訴人豐複公司，無從對抗最高 限額抵押權人即上訴人吳晟光。且上訴人吳晟光確自104年4 月6日至9月21日止借款予上訴人豐複公司等3人，借款金額 高達63,065,600元，目前尚積欠上訴人吳晟光5,263萬元， 上訴人豐複公司等3人就系爭土地及建物設定系爭最高限額 抵押權4,000萬元及2,000萬元予上訴人吳晟光，並於104年5 月7日、7月23日辦畢登記，自發生物權效力。 ⒉上訴人吳晟光於104年4月16日自其元大商銀彰化分行帳戶轉 帳1,800萬元至上訴人豐複公司00000000000000號還款專戶 內，因係直接轉帳至上訴人豐複公司還款專戶，故元大商銀 台中分行所函覆豐複公司帳戶交易明細並無資金變動情況。 嗣上訴人豐複公司合計已清償1,897萬元，惟104年5月29日 清償547萬元係轉帳存入○○○在元大彰化分行帳戶，如認 定係上訴人豐複公司所清償，必定係依指示轉帳存入○○○ 在元大彰化分行帳戶；另104年6月30日清償1,350萬元，依 證人○○○於106年9月14日所為證言，係其與○○○拿「現 金」到元大中港分行存入上訴人吳晟光在元大彰化分行帳戶 ，均非上訴人豐複公司帳戶直接匯款或轉帳清償上訴人吳晟 光，顯見資金借貸或清償，依借貸者指示匯至特定帳戶，乃 屬常情。至於借款款項匯入有成公司帳戶後係如何調度使用 ，乃系爭「○○○○」個案股東內部間資金運用之問題，與 上訴人吳晟光無涉，無從對抗上訴人吳晟光。
⒊依證人○○○於106年6月15日當庭證述內容，可知上訴人豐 複公司因「○○○○」建案確有向上訴人吳晟光借貸，因上 訴人豐複公司向元大銀行建築融資1,800萬元尚未清償，該 建築融資係由上訴人韓聰榮、何彬煉擔任連帶保證人並親自 到元大銀行辦理，上訴人吳晟光於104年4月16日匯款1,800 萬元到元大銀行豐複公司建設款專戶代為清償，其餘款項匯 至有成公司帳戶係因支付工程款軋票用。上訴人何彬煉係親
自拿印鑑章及印鑑證明交給會計黃麗玉辦理；公司大章及韓 聰榮印章、印鑑證明均係概括授權會計○○○保管使用，顯 均同意設定系爭抵押權。因後來公司發生財務困難有倒閉的 情形，故無法達成所簽確認書上保證之事項。
⒋由證人○○○於106年9月14日當庭證稱內容，可知「○○○ ○」建案出資比例其四名股東即○○○、上訴人何彬煉各30 %、○○○OOO○○○○O5%，除對外募集資金，另向元大銀 行土融6,300萬元、建融1,800萬元。因銀行催款，始向上訴 人吳晟光借款，上訴人豐複公司拿建案四戶向上訴人吳晟光 借錢設定抵押，起初是4,000萬元，後來追加2,000萬元，上 訴人豐複公司嗣後還款約1,900萬元，目前尚欠5,200餘萬元 。是以，訴外人○○○在元大彰化分行帳戶匯款14筆到有成 公司帳戶及上訴人吳晟光於104年4月16日自元大彰化分行轉 帳1,800萬元到上訴人豐複公司還款帳戶、104年7月21日自 元大彰化分行轉帳498萬元到有成公司帳戶，確為本件○○ ○○○」建案之借款。直接匯到有成公司是為方便支出，向 上訴人吳晟光調借之款項是為縮短時間及便利性始匯入有成 公司帳戶。
⒌綜上，上訴人吳晟光確實有借貸款項予上訴人豐複公司等人 ，並分二次設定系爭抵押權。被上訴人張維元所提確認書與 上訴人吳晟光並無直接關聯，上訴人豐複公司與有成公司間 之內部關係及有無帳冊資料，均與上訴人吳晟光無關。上訴 人何彬煉對於系爭抵押權之辦理均知情，並於系爭二份最高 限額抵押權契約書親自用印。上訴人韓聰榮雖未參與系爭抵 押權之辦理，惟其係系爭建案土地之登記名義人並為有成公 司之登記負責人，確有概括授權○○○○○○○辦理相關設 定手續，上訴人吳晟光係屬善意最高限額抵押債權人，自應 受保護。並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人豐複公司、何彬煉部分：
⒈債權人與債務人是否成立借貸關係，須由借款人將款項匯入 債務人帳戶予以證明，上訴人吳晟光辯稱資金借貸或清償， 依借貸者指示匯至特定帳戶乃屬常情云云，顯不可採。且上 訴人豐複公司與有成公司乃分屬於不同之股東、出資額、公 司營業項目之各別獨立法人公司，兩者為各自毫無關連之法 人個體，豈有上訴人吳晟光匯入有成公司帳戶之金額，轉由 另一個獨立之法人各體即上訴人豐複公司清償之理。 ⒉上訴人豐複公司欲借貸款項，必須由全體股東開會同意，並 將借款金額匯入上訴人豐複公司之帳戶，始成立借貸關係。 上訴人何彬煉未有概括授權張順明及黃麗玉去借款之情事。 再對照證人○○○及上訴人何彬煉之陳述，可知上訴人豐複
公司對上訴人吳晟光清償（包括利息等）1,897萬元後，上 訴人豐複公司即未再向上訴人吳晟光借貸任何款項。應係○ ○○○○○○兩人利用職務之便，向上訴人吳晟光為高額之 私人借貸，並將上開金額匯入有成公司之帳戶，以掩飾其不 法之舉。另上訴人吳晟光提出兩張分別為上訴人豐複公司及 上訴人何彬煉共同簽發面額2,000元之本票，及上訴人何彬 煉、韓聰榮、○○○共同簽發面額1,800萬元之本票，此均 非發票人上訴人豐複公司、何彬煉親自簽發或授權簽發，實 有偽造有價證券及虛設債權之嫌。
⒊上訴人豐複公司僅向上訴人吳晟光借款1,800萬元，上訴人 何彬煉雖於104年5月及7月分別設定4,000萬元（如附表一） 、2,000萬元（如附表二）之最高限額抵押，此係因104年4 月底時，○○○○○○○希望上訴人豐複公司提供系爭房地 予上訴人吳晟光做最高限額抵押權設定，若往後上訴人豐複 公司有短期資金需求，可先向上訴人吳晟光調借，且渠等一 再強調與上訴人吳晟光之關係，此設定抵押權只是形式，是 假債權，上訴人何彬煉始同意偕同辦理設定。惟實際上上訴 人豐複公司並未再向上訴人吳晟光借貸款項。
⒋依證人○○○證述104年5月5日及7月20日兩次於上訴人豐複 公司辦理設定抵押權時上訴人何彬煉均有在場之過程，對照 證人○○○之證詞，完全不相符，證人○○○之陳述，皆為 不實。再參證人○○○當庭之證稱及上訴人何彬煉之陳述可 知，上訴人豐複公司於104年5月29日、104年6月30日分別清 償547萬、1,350萬予上訴人吳晟光後，上訴人豐複公司資金 應屬健全，並未積欠上訴人吳晟光任何款項，是以○○○、 上訴人何彬煉等人始於被上訴人張維元所提之確認書上簽名 並保證。並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈢上訴人韓聰榮部分：
⒈上訴人韓聰榮並未參與上訴人豐複公司之營運及資金借貸， 其根本並不知悉是否有向上訴人吳晟光借貸及設定抵押權一 事，並依上訴人何彬煉當庭所述，堪認上訴人韓聰榮與上訴 人吳晟光間就系爭土地及建物並未有設定最高限額抵押權合 意存在。
⒉依證人○○○與○○○之證言加以互核可知，本件二次辦理 設定抵押時，上訴人韓聰榮均未在場，而證人○○○為上訴 人吳晟光委任辦理本件設定系爭抵押權之地政士，屬上訴人 吳晟光之履行輔助人，竟未當場確認未在場之上訴人韓聰榮 是否確有設定系爭抵押權之真意及由他人出具經上訴人韓聰 榮同意設定系爭抵押權之授權書或同意書，當屬有過失責任 ，且非善意。
⒊退步言，縱認上訴人韓聰榮確有設定系爭抵押權之真意，即 應審酌上訴人豐複公司等3人與上訴人吳晟光間，是否確有 債權債務關係存在。上訴人韓聰榮既未向上訴人吳晟光借款 ，上訴人韓聰榮與上訴人吳晟光間即無抵押債權存在，系爭 抵押權關於上訴人韓聰榮部分，即應予以塗銷。 ⒋上訴人豐複公司僅置上訴人何彬煉一人為董事，而未置經理 人，是上訴人何斌煉為執行上訴人豐複公司業務之董事，並 對外代表上訴人豐複公司。本件上訴人何彬煉並未授權證人 ○○○○○○○得以上訴人豐複公司名義向上訴人吳晟光借 款。而如前述，上訴人吳晟光應與證人○○○之過失負同一 責任，而不得主張其為善意第三人進而免責。上訴人豐複公 司等3人自得主張證人○○○○○○○對外私自以代表人自 居，以上訴人豐複公司之名義對外為法律行為，其行為對上 訴人豐複公司自不發生效力，上訴人吳晟光提出之1,800萬 元本票，該本票上「韓聰榮」之簽名亦非上訴人韓聰榮本人 所親簽。本件縱存有消費借貸關係，該消費借貸關係亦應存 於上訴人吳晟光與有成公司間。並聲明：被上訴人之訴駁回 。
四、原審判決上訴人敗訴，即：⑴確認上訴人吳晟光與何彬煉、 韓聰榮間如附表一編號1所示之最高限額抵押權所擔保之債 權不存在。⑵確認上訴人吳晟光與豐複公司間如附表一編號 2所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⑶上訴人吳 晟光應將如附表編號1、2所示之最高限額抵押權設定登記予 以塗銷。⑷上訴人吳晟光不得持原法院105年度司拍字第349 號民事裁定暨確定證明對被上訴人強制執行。上訴人吳晟光 不服，提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄。⑵駁回被上訴人在 第一審之訴。上訴人豐複公司等3人上訴聲明及被上訴人答 辯聲明：均駁回上訴人吳晟光之上訴。兩造於本院補充陳述 略以：
㈠上訴人吳晟光部分：本件系爭建案之人事費用、勞健保、工 程款、租金及雜支均係有成公司支付，為縮短時間及便利始 匯入有成公司之帳戶，證人○○○於原審已明確證稱○○○ 是系爭「○○○○」建案總決策人、○○○是總會計，顯見 系爭建案之資金調度係由○○○○○○○統籌辦理，上訴人 吳晟光依○○○○○○○指示將借款款項匯入其二人所指定 之有成公司帳戶，自已發生消費借貸之效力，至於借款款項 匯入有成公司帳戶後係如何調度使用，乃系爭「○○○○」 個案股東內部間之問題，與上訴人吳晟光無涉，無從對抗有 物權之上訴人吳晟光等語。
㈡上訴人豐複公司等3人部分：豐複公司與有成公司為各別獨
立法人之公司，除上訴人吳晟光自元大商銀彰化分行帳戶轉 帳1800萬元至豐複公司外，其餘款項均是匯入有成公司帳戶 ，而未見該等資金再轉帳或提領為豐複公司等3人所有，尚 不得據以認定上訴人吳晟光匯入有成公司帳戶之款項，即是 交付借款予上訴人豐複公司等3人；上訴人豐複公司等3人均 否認曾向上訴人吳晟光借款並指示匯入有成公司帳戶；證人 ○○○○○○○與何彬煉等人有官司糾紛，渠等之證詞均不 可採，上訴人豐複公司等3人並未獲得任何借款利益。又上 訴人豐複公司向上訴人吳晟光借款1800萬元部分，業於104 年5月29日、同年6月30日分別清償547萬元、1350萬元，合 計清償1897萬元（含利息），嗣後即未再借款，本件因已無 債權發生，即無抵押權之存在，故抵押權人為善意或惡意均 非所問等語。
㈢被上訴人部分：上訴人吳晟光早在系爭抵押權設定時已知悉 系爭不動產出售之事實，而仍與上訴人豐複公司等3人為設 定行為，自無從主張為善意之抵押權人。上訴人韓聰榮就系 爭土地無設定抵押權之意思，故系爭土地抵押權之設定行為 自屬無效；又系爭土地及建物擔保之抵押債權已不存在，上 訴人吳晟光亦無法證明豐複公司與有成公司間關係，○○○ 、○○○自己無權代理設定抵押借款，自不可及於上訴人豐 複公司等3人。上訴人吳晟光難道就此鉅額之借貸不會詢問 公司負責人或要求出具書面授權文件以確認兩間公司之關連 性？顯見上訴人吳晟光明知或可得而知兩間公司分屬不同公 司，亦無合法授權代理之情形，應有故意或過失，自不得向 上訴人豐複公司等3人請求款項之清償等語。
五、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第50頁、第103至104頁） ：
A、不爭執事項：
㈠上訴人吳晟光以其妻○○○元大商銀彰化分行00000000000 00000000號帳戶分別於①104年3月19日匯款300萬元、②104 年3月23日匯款189萬元、③104年4月30日匯款200萬元、④ 104年5月4日匯款150萬元、⑤104年5月5日匯款750萬元、⑥ 104年5月8日匯款500萬元、⑦104年6月1日匯款500萬元、⑧ 104年6月10日匯款130萬元、⑨104年6月30日匯款870萬元、 ⑩104年年7月10日匯款140萬元、⑪104年7月24日匯款30萬 元、⑫104年7月27日匯款54萬5600元、⑬104年8月24日匯款 45萬元及⑭104年9月21日匯款150萬元至○○公司000000000 00000號帳戶，有前開帳戶客戶往來交易明細在卷（見原審 卷一第154至163頁、第166至185頁）。 ㈡上訴人吳晟光於104年4月16日自其元大商銀彰化分行000000
000000000000號帳戶轉帳1,800萬元至豐複公司00000000000 000號還款專戶；另於104年7月21日自元大商銀彰化分行000 000000000000000號帳戶轉帳498萬元至有成公司0000000000 0000號帳戶，有前開帳戶客戶往來交易明細在卷（見原審卷 一第186至187頁、第211頁）。
㈢上訴人豐複公司於104年6月30日給付上訴人吳晟光1,350萬 元，於104年5月29日給付上訴人吳晟光547萬元，並分別將 上開兩筆款項分別匯入上訴人吳晟光之元大銀行彰化分行帳 戶及訴外人○○○元大銀行彰化分行帳戶，有前開帳戶客戶 往來交易明細在卷（見原審卷一第175、187頁）。 ㈣附表一編號1所示之臺中市○○區○○段00000○000000○ 000000地號土地及其上如附表一編號2所示之臺中市○○區 ○○路000號、917-1號、921-1號建物，於104年5月7日經設 定第一順位最高限額4,000萬元抵押權（下稱系爭最高限額 抵押權）予上訴人吳晟光，有系爭土地及建物登記謄本在卷 （見原審卷一第45至58頁）。
㈤附表二所示系爭土地及建物於104年7月23日經設定最高限額 2,000萬元抵押權予上訴人吳晟光，有系爭土地及建物登記 謄本在卷（見原審卷一第45至58頁）。
㈥臺中市○○區○○段000000地號土地及其上臺中市○○區○ ○路00000號房屋於104年10月21日以買賣為原因登記為被上 訴人張維元所有；臺中市○○區○○段00000地號土地及其 上臺中市○○區○○路000號房屋於104年12月1日以買賣為 原因登記為被上訴人張素珍、張瑞桑、張勝翔所有；臺中市 ○○區○○段000000地號土地及其上臺中市○○區○○路 00000號房屋於104年12月7日以買賣為原因登記為被上訴人 江晶瑩所有，有系爭土地及建物登記謄本在卷（見原審卷一 第45至58頁）。
㈦上訴人吳晟光於105年7月21日具狀聲請拍賣系爭土地及建物 ，經原法院以105年度司拍字第349號裁定准予拍賣確定後， 現由原法院106年度司執字第32823號強制執行中。 B、爭執事項（見本院卷第104頁）：
㈠上訴人間就系爭土地及建物有無設定系爭最高限額抵押權之 合意？
㈡系爭最高限額抵押權之擔保債權是否存在？
㈢被上訴人得否請求上訴人吳晟光塗銷系爭最高限額抵押權設 定登記？
㈣被上訴人得否請求上訴人吳晟光不得持原法院105年度司拍 字第349號民事裁定暨確定證明對被上訴人強制執行？ ㈤上訴人吳晟光是否為善意之抵押權人？
六、本院之判斷：
被上訴人主張系爭最高限額抵押權之設定為無效，且因無擔 保之債權而不存在，應予塗銷，不得為強制執行之依據等語 ，惟為上訴人吳晟光否認，並以前詞置辯，而上訴人豐複公 司等3人則認為系爭最高限額抵押權設定之過程有疑義，非 渠等所借，且借款1,800萬元部分業已清償，故所擔保之債 權已不存在，是本件除上述爭點外，最主要之爭點在於：上 訴人間就系爭土地及建物有無設定系爭最高限額抵押權之合 意？及系爭最高限額抵押權之擔保債權是否仍存在？茲分敘 如下：
㈠上訴人間就系爭土地及建物有無設定系爭最高限額抵押權之 合意？
⒈系爭土地上之系爭建物乃為上訴人豐複公司起造、銷售之「 ○○○○」建案10戶，該建案本是上訴人何彬煉即上訴人豐 複公司負責人與訴外人○○○○○○○○○○○○○、○○ ○等4名股東約定分別按30％、30％、25％、15％比例出資 興建，惟渠等未實際出資，經募集資金及貸款後，於興建前 所購入之系爭土地先登記在上訴人何彬煉及由○○○所僱請 之上訴人韓聰榮名下，持分各二分之一，系爭建物興建完成 後則登記在上訴人豐複公司名下；該建案開發中，由○○○ 擔任總決策人、○○○擔任總會計，並由○○○、上訴人何 彬煉各占50％股份及借用上訴人韓聰榮名義登記為有成公司 負責人而成立有成公司，有成公司為該建案之營造廠商；嗣 系爭土地及建物於104年5月7日先設定系爭最高限額4000萬 元抵押權予上訴人吳晟光等情，業據證人○○○○○○○、 ○○○於原審證述綦詳（見原審卷二第36至39頁、第70頁背 面至第71頁、第87頁背面至88頁、第93頁），並有臺中市地 籍異動索引、101年2月2日豐複公司（西屯案開發案股東會 議紀錄）、有成公司設立登記表及臺中市政府都市發展局使 用執照等在卷可按（見原審卷二第17至30頁、第80頁，卷一 第149至152頁），兩造亦未為爭執，故上訴人豐複公司等3 人為系爭建物及土地名義上之所有權人，並非實際上之所有 權人，應堪認定。
⒉依前揭臺中市地籍異動索引所示，系爭最高限額抵押權於 104年5月7日設定登記時，系爭土地所有權人為上訴人何彬 煉、韓聰榮二人，系爭建物則為上訴人豐複公司所有（登記 負責人何彬煉）；且觀乎原法院105年度司拍字第349號拍賣 抵押物卷宗內所附由上訴人吳晟光所補具其辦理系爭最高限 額抵押權之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定 契約書等文件，其上確已記載申請人中之權利人為上訴人吳
晟光，義務人兼債務人為上訴人豐複公司等3人之內容，並 加蓋上訴人豐複公司等3人之印章無訛。
⒊有關辦理系爭最高限額抵押權之過程，據證人即代書○○○ 證稱：「豐複建設有限公司、何彬煉及韓聰榮提供土地設定 抵押給吳晟光，資料是在豐複建設有限公司由公司的會計黃 小姐拿出來給我的，印鑑證明、印章及土地所有權狀都是黃 小姐提供的，當時何彬煉及韓聰榮並沒有在現場，但是何彬 煉有到地政事務所，因為印鑑證明是由何彬煉拿到地政事務 所，所以我他簽名…。」、證人○○○證稱：「韓聰榮的印 章是○○○拿出來的，因韓聰榮是公司的人頭，他有概括授 權給○○○，公司大小章是我拿出來蓋的。」、「（關於系 爭抵押權為向吳晟光借款之擔保）何彬煉是知道，韓聰榮應 該不知道，他是人頭，而且之前就已經概括授權，所以沒有 跟他講的必要。」等語（見原審卷二第88頁背面至第89頁） ，並參以上訴人何彬煉陳稱：設定書上確實是豐複公司章及 伊個人私章，公司章當時是在會計○○○保管持有中，私人 的章由伊個人保管並親自蓋上的等語（見原審卷二第76頁背 面），堪認上訴人豐複公司、何彬煉已同意並與上訴人吳晟 光合意就系爭土地及建物為系爭最高限額抵押權之設定登記 。而上訴人韓聰榮因借名登記之故，雖事前已將其印鑑證明 、印章及系爭土地所有權狀分別交予○○○○○○○收執， 但未參與亦不知系爭最高限額抵押權之設定事宜，且未簽名 於抵押權設定契約書上或簽發本票，自不得認有與上訴人吳 晟光就設定系爭抵押權與借款有達成合意。而證人○○○、 ○○○對系爭借款嗣後均由其2人提領及運用，且與上訴人 何彬煉間另有訴訟在案（見本院卷二第34頁反面），為上訴 人間不爭之事實，其利害關係與上訴人韓聰榮相反，是上開 證人2人證稱韓聰榮已經概括授權同意抵押借款云云，自難 認係真實。
⒋況上訴人韓聰榮抗辯稱：伊僅同意以伊名字設立有成公司及 購買系爭土地，但沒概括授權，因會擔心，所以要求小章放 在董事長○○○那邊，大章放在會計○○○那邊，公司開會 決定並不會通知伊，但伊不同意私人借錢，除非公司營運要 向銀行融資，伊也會去簽名，至於印鑑證明是因公司營運需 要應○○○要求而辦理，但也沒說要過戶或借款等語，自不 能以證人○○○○○○○外觀上持有上揭文件，即得認上訴 人韓聰榮已授權○○○○○○○辦理系爭最高限額抵押權之 設定登記，且設定人豐複公司等3人均否認系爭借款為渠等 所借，辯稱因○○○○○○○為填補資金缺口，私下向上訴 人吳晟光借貸，所匯之款項均係○○○○○○○私人取用等
語（見本院卷二第87頁），再者，上訴人吳晟光就此鉅額借 貸未曾詢問有成公司負責人或要求出具書面授權文件以確認 抵押借貸之真意，顯不合常理，是系爭借款於上訴人吳晟光 與韓聰榮間難認有借貸之合意，則被上訴人及上訴人韓聰榮 主張系爭最高限額抵押權設定未具合意，系爭最高限額抵押 權之設定登記尚未有效成立，應可採信。
㈡系爭最高限額抵押權之擔保債權是否存在？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在 時，應由上訴人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號 判例參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第 三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣 得價金優先受償之權，民法第860條有所明文；稱最高限額 抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之 抵押權，民法第881條之1第1項亦有規定，可見一般抵押權 之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不 成立，最高限額抵押權則雖於設定抵押權之際不必有債權存 在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該 債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，而由此可知， 抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔
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