臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度醫上字第7號
上 訴 人 湯基福（GIFTAKOPOULOS TONY）
訴訟代理人 林孟毅律師
蔡亞玲律師
被 上訴人 為恭醫療財團法人為恭紀念醫院
法定代理人 陳振文
被 上訴人 黃明燦
共 同
訴訟代理人 倪子修律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年6 月22
日臺灣苗栗地方法院103 年度醫字第1 號第一審判決提起上訴，
本院於民國108 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳拾伍萬元，及自民國一百零三年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準 備程序後行言詞辯論時，不得主張之：㈠法院應依職權調查 之事項。㈡該事項不甚延滯訴訟者。㈢因不可歸責於當事人 之事由不能於準備程序提出者。㈣依其他情形顯失公平者。 前項第3 款事由應釋明之，民事訴訟法第276 條定有明文。 而此項規定依民事訴訟法第463 條規定於第二審程序亦有準 用。查本院於民國108 年3 月21日準備程序終結後，上訴人 始於同年5 月14日言詞辯論期日當場提出民事言詞辯論意旨 狀主張黃明燦於術後未提供意見討論是否進行第二次手術， 復未安排為上訴人轉診至其他醫療院所治療，以避免症狀加 劇，延誤治療時機，或增加相關後遺症之風險，導致上訴人 未能即時施行第二次減壓手術，或接受相關醫療處置等情（
見本院卷第258 頁），已違反民法第226 條、第227 條之規 定，且未說明有何民事訴訟法第276 條第1 項各款之情事， 依上開規定，已不得主張，本院亦無庸審酌，合先敘明。二、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限， 為民事訴訟法第447 條第1 項所明定。被上訴人於原審主張 上訴人101 年8 月4 日詢問黃明燦如何改善垂足現象時，黃 明燦並未給於任何建議，亦未安排復健等情，嗣於本院主張 黃明燦未於術後為上訴人安排復健，有違反術後照護義務等 情，並未變更訴訟標的，僅就所主張之基礎事實即黃明燦未 為上訴人安排復健所構成之法律效果為補充，核屬對於在第 一審已提出之攻擊防禦方法為事實上或法律上之補充，應予 准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人前於民國101 年6 月6 日，因下背痛、左側坐骨神經 痛至大千綜合醫院（下稱大千醫院）門診就診後，再於同年 7 月7 日前往為恭醫療財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫 院）骨科門診就診，由訴外人○○○醫師安排實施核磁共振 檢驗，於101 年7 月10日完成檢查，並至腦神經外科門診回 診時，經黃明燦（與為恭醫院合稱被上訴人）診斷為第五腰 椎至第一薦椎椎間盤突出，黃明燦並建議上訴人住院接受第 五腰椎至第一薦椎顯微椎間盤切除手術（下稱系爭手術）。 然黃明燦為上訴人施行系爭手術前，並未善盡必要之告知說 明義務，讓上訴人知悉手術可能發生之併發症及危險、有無 替代方案、是否有較妥適之手術或治療方式等，而告知上訴 人「顯微椎間盤切除手術為唯一選擇」，已違反醫師法第12 條之1 、醫療法第63條第1 項、第81條之保護他人之法律， 而侵害上訴人意思決定權，已構成侵權行為；且黃明燦未綜 合考量上訴人之病情及身體狀況，致未選擇最適宜之手術方 式（傳統手術），已違反醫療常規而有過失；且於同年月14 日施行手術過程中造成上訴人左側第五腰椎「神經根損傷」 ，導致上訴人術後產生左下肢無力、左側垂足之症狀，以致 行動不便、步態不穩，跌倒風險性高，感覺神經功能亦受到 影響，左下肢對疼痛及冷熱覺遲鈍，造成本體感覺異常等症 狀，復未完全切除上訴人椎間盤突出之病灶，而顯有過失。 黃明燦在系爭手術後未進行衛教即安排復健或其他建議，亦 未安排任何影像檢查，找出為何術後症狀更為嚴重之原因， 致影響神經損傷之復原，顯不符合醫療常規，難認其已盡應 有之注意義務。俟上訴人之病症因未如黃明燦所述隨時間復
原，方至臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）就醫，並經○○ ○醫師診斷後，認為「目前左側垂足，須進行手術移除壓迫 之椎間盤突出始有機會進步」，上訴人嗣於102 年8 月7 日 接受腰椎減壓併可活動式內固定置入手術，術後左側垂足狀 況始有所改善。黃明燦上開行為，除侵害上訴人意思自主決 定權外，更侵害上訴人之身體、健康權，且與上訴人所受損 害間，具有因果關係，自應依民法第184 條第1 項前段、第 2 項之規定，對上訴人負侵權行為損害賠償責任。又黃明燦 為為恭醫院之受僱人，為恭醫院亦應就黃明燦上開侵權行為 ，依民法第188 條之規定，與黃明燦負連帶損害賠償責任。 另為恭醫院與上訴人訂有醫療契約，然其履行輔助人黃明燦 未盡善良管理人之注意義務，未依債之本旨履行為上訴人「 完成腰椎間盤突出之治療程序」之主給付義務；黃明燦亦未 履行斟酌上訴人之個別特殊情狀、病情，採行可行之治療方 式例如手術視野較佳之傳統手術、向上訴人說明手術方式及 風險，讓上訴人獲得充分資訊後再決定是否進行手術、手術 後盡其照護義務等從給付義務，則為恭醫院所為醫療行為有 不完全給付之情事，且有可歸責事由，應屬不完全給付中之 瑕疵給付，且因此部分已難復原，故應適用給付不能之規定 。至黃明燦於手術過程中造成上訴人神經根損傷之不可逆之 結果，已無回復原狀之可能，故此部分應屬民法第227 條之 1 之不完全給付中之加害給付。從而，為恭醫院應依民法第 224條、第227條、第227條之1準用第193條第1項及第195 條 第1項前段規定，負損害賠償責任。
二、茲就上訴人請求之項目分述如下：
㈠醫療費用181,626 元：
上訴人因系爭手術所受傷害，分別至臺北榮總、醫療財團法 人林口長庚醫院紀念醫院（下稱林口長庚醫院）、大千醫院 、大千醫院南勢分院、大千醫院公館診所等醫療院所就診， 支出醫療費用共計181,626元。
㈡薪資損失500,374元：
上訴人自99年、100 年間即在私立維多利亞美語會話短期補 習班、長春石油化學股份有限公司等機構擔任英文老師，同 時並兼職數份私人家教，每月薪資至少為124,800 元。然現 因行動不便、無法久站及就醫需要，僅於私立維多利亞美語 會話短期補習班任教，每月工作時數從130 小時降至87小時 ，每月收入自91,000元降至60,660元，其薪資損失自100 年 7 月計算至今，至少為1,402,360 元【計算式：（91,000－ 60,660）×24＋9,000 ×23＋12,000×24＋12,800×14＝1, 402,360 】，惟上訴人僅請求其中之500,374 元。
㈢減少勞動能力180萬元：
上訴人因黃明燦之過失致受有上開傷害，已達遺存運動失能 而減少勞動能力，惟尚須專業機關鑑定方得確定，故暫以減 損20% 之勞動能力作為計算標準。而上訴人為56年4 月30日 生，事發時約為45歲3 個月，術前即100 年間月薪為124,80 0 元、100 年度之年度薪資總額為1,497,600 元【計算式： （91,000＋9,000 ＋12,000＋12,800）×12＝1,497,600 】 ，至強制退休年齡65歲止，可請求年數以19年又9 個月計算 ，並依霍夫曼氏計算式扣除中間利息後，因勞動能力減損所 得請求之賠償金額為4,189,626 元（計算式：124,800 ×12 ×13.9878 ×20% ＝4,189,625.9 ，小數點以下四捨五入） ，惟上訴人僅請求其中180萬元。
㈣增加生活上之需要18,000元：
黃明燦曾向上訴人保證系爭手術3 天後即可出院並行動如常 ，惟上訴人直至101 年7 月17日始出院，共住院5 日，就此 多出之2 天住院期間，均由友人為其看護；又上訴人因黃明 燦之醫療疏失，造成神經受損，致另外前往臺北榮民總醫院 神經修復科就診，經該院醫生建議住院實施神經修復手術， 自102 年8 月6 日起至12日共計住院7 日，亦均由友人擔任 看護。而全日之看護費用約為每日2 千元，故上訴人得請求 看護費用之損失18,000元（計算式：2,000 ×9 ＝18,000） 。
㈤精神上慰撫金150萬元：
上訴人因黃明燦之過失行為致受有本案症狀等傷害，且依臨 床症狀及醫理神經傳導檢查顯示，上訴人之神經已無法完全 恢復正常，仍須長期接受復健物理治療及進行手術。上訴人 於術前熱愛之跑步、游泳、健行等運動均無法進行，甚至造 成心理上極大壓力而出現重鬱症、睡眠障礙之症狀，需規律 服藥控制及門診追蹤治療，所受之精神損害及折磨至鉅，應 可請求精神慰撫金200 萬元，惟僅請求其中之150 萬元。 ㈥綜上，上訴人請求被上訴人賠償之損害總額為400 萬元。並 聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人400 萬元，及均自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（至未繫屬於本院部分 ，不予贅述）。
三、對被上訴人答辯之陳述：
㈠關於黃明燦未盡告知義務部分：
⒈上訴人係於101 年7 月13日20時20分許，始入住為恭醫院， 而黃明燦於住院診療計畫說明書（下稱系爭說明書）上所載 時間日期竟為上訴人住院前之101 年7 月13日8 時50分，故
系爭說明書絕非由黃明燦於該時間向上訴人或友人○○○說 明後並簽名。上訴人僅於101 年7 月13日21時35分麻醉醫師 ○○○前來時有簽立手術及麻醉前評估表，至於手術/ 麻醉 說明暨同意書（下稱系爭同意書）則係於翌（14）日11時進 手術房後始被要求簽立，復參以101 年7 月13日上訴人入院 後之護理記錄，均未見任何黃明燦前來巡診之記錄，足證黃 明燦於系爭同意書記載曾於101 年7 月13日20時許，向上訴 人解釋說明手術相關事宜乙節，並非事實。系爭同意書上黃 明燦101 年7 月13日之簽名顯係事後補填。是系爭同意書、 說明書所載顯與客觀事實不符，無從作為黃明燦有盡告知義 務之證明。
⒉又系爭同意書之內容均為中文，係由護理人員於術前交給上 訴人，且僅表示手術前一定要簽名，並未以英文告知內容， 上訴人迫於手術在即，始在不瞭解文件內容之情況下簽名。 上訴人原本只是因為腰部椎間盤突出致左側坐骨神經壓迫， 該疼痛尚可藉由藥物控制而無立即動手術之必要，且當時上 訴人工作上尚有緊急事項須處理，早已排定前往泰國之行程 ，倘若黃明燦有事先告知系爭手術有併發症之可能或為相關 風險之說明，則上訴人必然不會選擇進行系爭手術，以免工 作或出國行程受到影響。又在黃明燦未善盡告知義務之情況 下，不應仍須認定整體醫療行為無過失，否則醫師法、醫療 法有關告知義務之規範等同被架空而無適用餘地。 ⒊黃明燦固以衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）103 年4 月3 日編號0000000 號鑑定書（下稱醫審會第1 次鑑定 書）引述外國文獻認為：手術中因嚴重黏連導致手術後神經 根損傷，雖發生率極低（0.77% ），然神經根損傷為系爭手 術可能之併發症，且此部分風險亦屬病患是否接受系爭手術 之考量因素，黃明燦即有告知義務，當不能以外國醫學統計 數目或「一般理性患者標準」，作為脫免法律責任之保護傘 ，果如其所言，將使法律課予醫師說明義務及要求手術前須 得病人書面同意之規定形同具文，殊非立法之本旨。又外國 人體質與國人不同，醫審會第1 次鑑定書引述之外國文獻是 否可援引套用於我國人體質，亦非無疑。至上訴人提出之上 證1 係本國醫師以國人體質研究所得之結果，更無捨本國醫 學研究結果不採，反採外國不同學術見解之理。 ⒋至上訴人先後至其他醫療院就診，與黃明燦未履行告知義務 乙節，並無關聯性，更無法直接推論上訴人決定接受手術治 療，即表示黃明燦已履行告知義務。
㈡依醫審會第1 次鑑定書之案情概要所述，黃明燦於實施系爭 手術時發現上訴人第五腰椎及第一薦椎間有大塊之椎間盤破
出，並往上滑移，造成第四、五腰椎狹窄及黃韌帶肥厚之狀 況，此等狀況黃明燦應在上訴人於101 年7 月10日實施腰椎 磁振檢查後即已得知，於此情形下，上訴人是否仍適宜實施 顯微手術，顯非無疑。
㈢上訴人垂足症狀，係因系爭手術後始產生或加劇： ⒈依大千醫院101 年6 月6 日、24日、30日之病歷記載，上訴 人於系爭手術前並無垂足現象、肌力正常、無肌肉萎縮，顯 見上訴人之垂足症狀係於系爭手術「後」始發生，絕非手術 前已存之舊有症狀。依照上訴人於為恭醫院的出院病歷摘要 記載，入院診斷為左側第五腰椎及第一薦椎「神經根病變」 ，出院診斷則為「左側第五腰椎神經損傷」，亦足證上訴人 之神經根「損傷」係因系爭手術所造成，方會導致上訴人之 垂足症狀更為嚴重。
⒉依醫審會第1 次鑑定書認手術中因嚴重黏連導致手術後神經 根損傷確實為此類手術可能之併發症等語；且黃明燦診察後 ，亦認為上訴人於術後左側第五腰椎「神經根」受有損傷， 足證上訴人所受傷害確係由黃明燦於手術過程中所造成。 ⒊衛生福利部上開107 年1 月31日函、醫審會104 年10月7 日 編號0000000 號鑑定書（下稱醫審會第2 次鑑定書）、林口 長庚醫院均認為上訴人前往為恭醫院就診時，即有垂足現 象，顯與大千醫院之診斷不符，大千醫院既為術前實際為上 訴人進行診療之醫療院所，關於上訴人術前之狀況，自應以 該醫院之判斷為準。況倘若上訴人於101 年7 月10日至為恭 醫院就診時已有垂足症狀，何以為恭醫院當時之病歷內容全 無上訴人垂足之記載，而係至術後始記載上訴人有垂足症狀 ？足證依照黃明燦之專業判斷，亦認為上訴人於術前雖有左 腳板上抬及下彎之無力狀況，但仍未構成垂足症狀。退步言 之，縱認上訴人101 年7 月10日在為恭醫院就診時之「左腳 板上抬及下彎有無力狀況」為垂足症狀，然衛福部上開107 年1 月31日函亦認定於上訴人於林口長庚醫院第2 次手術中 發現第五腰椎及薦椎有嚴重黏連，「不能排除」第1 次手術 本身亦可能導致或加重原已存在之組織黏連，足證系爭手術 除造成上訴人垂足症狀之發生或加劇外，黏連狀況亦可能因 而更為嚴重，且顯然係因系爭手術所造成，二者間自有相當 因果關係。
㈣依○○○醫師之證述可知上訴人前往臺北榮總就診，進行肌 電波檢查時，發現上訴人左邊坐骨神經有不完全的病變，而 此部分可能是屬於其在為恭醫院同一個位置的再度復發，亦 可能是系爭手術未切除所留下之椎間盤，足證黃明燦施行系 爭手術除有傷及上訴人之神經外，亦未將上訴人之椎間盤切
除乾淨，導致椎間盤復發，而需進行第2 次手術，此部分亦 有過失。
㈤為恭醫院病程紀錄單上關於101 年7 月26日、同年8 月4 日 之處置及檢查項目僅分別記載：為上訴人拆線、上訴人申請 英文診斷書，均未有記載黃明燦有為上訴人安排復健或有何 醫學上建議；上訴人於101 年8 月4 日就診時詢問黃明燦接 下來該如何使狀況改善時，黃明燦僅告知使用柺杖及等待時 間即足夠，難認其業已恪遵一般醫療常規。故醫審會第1 次 鑑定書記載「依病歷紀錄，黃醫師亦載明術後神經根影響之 狀況，給予藥物治療及『安排復健治療』」等語，顯有鑑定 事實錯誤，從而醫審會認定黃明燦並無過失，即有可議。 ㈥被上訴人所引用之臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署） 103 年度醫偵續字第2 號不起訴處分書並未詳加調查，僅以 上訴人已在系爭同意書簽名為由，據認黃明燦已履行告知義 務云云，至屬草率，遑論全文根本未明白清楚指出黃明燦有 所謂已履行告知義務情事，故上開不起訴處分書並不足以為 有利於被上訴人黃明燦之認定，應以臺灣高等檢察署臺中分 署（下稱臺中高檢署）103 年度上聲議字第2152號命令有關 告知義務違反之認定為據。
貳、被上訴人則以：
一、黃明燦已履行告知義務：
㈠依上訴人於101 年7 月14日11時親自簽署之系爭同意書足以 證明黃明燦為上訴人實施系爭手術前，已依醫療法第63條第 1 項規定，向上訴人說明系爭手術之原因、步驟、範圍、風 險及併發症等事項。又醫院或醫師對病患實施手術前，有無 令其使用人即醫師對病患依該規定為告知並得其同意之事實 ，依舉證責任分配原則，雖應由醫院或醫師負舉證之責，如 病患已於記載有「經告知需實施手術原因及手術成功率或可 能發生之併發症及危險」之手術同意書簽名，則生舉證責任 轉換由病患負舉證證明「醫師實際上並未告知」之責任。故 上訴人自應就黃明燦或為恭醫院實際上未履行告知義務之情 形，負舉證之責任，否則即難認其主張為真。
㈡上訴人自承係澳大利亞LATRO BE UNIVERSITY 畢業，已來臺 多年擔任英文補習班老師，取得臺灣之外僑永久居留證，足 見上訴人並非不識字或不了解書面文義之人，此從上訴人在 系爭同意書上親簽中文「本人」，即可證明。上訴人既於系 爭手術施行前即已知手術之原因，並於手術同意書上簽名， 可知黃明燦於施行手術前已就醫療行為之必要、風險及效果 ，對上訴人為相當之說明，經上訴人同意後，始於系爭手術 前簽立系爭同意書，事理至明。
㈢上訴人於101 年7 月10日至為恭醫院腦神經外科首次尋求黃 明燦診療其病症時，黃明燦除詳細告知病情外，並建議考慮 施以顯微椎間盤手術，以免病情持續惡化，復將採取此種手 術方法之利弊、手術風險與可能之併發症一併告知，此有為 恭醫院病程記錄單上之門診醫囑單記載「有病情診療及說明 」等語可證。另上開醫囑單亦明白記載：「ADMISSIONFORMI CRODISCECTOMY LEFT L5-S1」等語（亦即將為病患施行顯微 椎間盤手術）；足證黃明燦於該次門診，即已向上訴人說明 告知系爭手術之原因、步驟、範圍，及手術之風險或併發症 等事項，並就手術之相關事項互為討論，否則上訴人斷無於 當日即決定安排日期施行系爭手術之理。上訴人謂被上訴人 未向其告知手術之風險或併發症等事項，實與事實有違。又 上訴人係至101 年7 月13日始同意住院接受系爭手術，有充 裕之時間可考慮，且上訴人係在其他醫療院所診療無效後， 始至為恭醫院就診並決定由黃明燦為其施行系爭手術，並非 第1 次就其病症尋求醫療協助，顯見黃明燦當有就系爭手術 之風險或併發症、手術之成功率等，向上訴人為詳細之說明 及討論，否則上訴人應不會決定改變原先之治療方式，而改 以手術解決其病症。
㈣上訴人雖提出101 年8 月4 日回診時與黃明燦談話之錄音光 碟及譯文，惟細繹該譯文內容，黃明燦並未承認有向上訴人 稱系爭手術是零風險，反而強調任何一個理智的人不會講這 種話，且由上訴人指稱黃明燦有於術前告知系爭手術係零風 險等語，益證黃明燦於術前即與上訴人有討論並告知施行系 爭手術之風險、併發症等問題；又譯文內容多為上訴人或范 曉萍為蒐證而為之誘導式對話，無法證明黃明燦有違反告知 義務。況上訴人未取得黃明燦同意私下竊錄，其取證方式已 非適法，自不得作為有利上訴人之認定。
㈤又醫師對手術風險之告知，除經由手術同意書記載外，通常 均係於醫師與病人或其家屬間，於手術前之門診，即以言語 溝通、或對手術疑義之相關問題，作諮詢及答覆，大多以口 頭言詞為之，未必皆記載於病歷內容上，故上訴人既於手術 前即已知手術之原因，並於系爭同意書上簽名，可知黃明燦 於施行手術前已就醫療行為之必要、風險及效果，對上訴人 為相當之說明，否則上訴人斷不會接受黃明燦為其施行系爭 手術。而病患於住院後，醫師或護理人員所製作之病歷或護 理等相關紀錄，大部並非現場予以記錄填載，而係於執行醫 療或醫療輔助行為結束後，始依據記憶回溯予以記錄填載； 故病歷或護理紀錄就相關時間之記載有些微之出入，與常情 並無違背。
㈥依醫審會第1 次鑑定書鑑定意見㈠可知，系爭手術因手術過 程發生嚴重黏連而致手術後發生神經根損傷之機率僅為0.77 % ，發生此併發症之機率極低，自不能期待黃明燦就本件病 情發生微乎其微之風險，亦要求黃明燦於手術前須向上訴人 說明一切可能之風險，並進而認定黃明燦未履行說明義務。 且醫療法第63條第1 項前段之立法意旨在於：經由危險之說 明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性，再由病患本 於「自己責任」原理，決定是否接受手術，以減少醫療糾紛 ，至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般成年理 性之病患所重視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊際 或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務，否則形同於要 求黃明燦擔保以系爭手術治療椎間盤突出為「零風險」。黃 明燦就上訴人病情之主訴及醫學檢查之結果，依其專業之判 斷，綜合考量各種因素後，認施行系爭手術為符合上訴人最 佳利益之治療方式，且符合目前之醫療水準，故縱使黃明燦 於術前未向上訴人說明系爭手術可能發生嚴重黏連致術後發 生神經根損傷之機率極為輕微之風險或併發症，應認就一位 理性之病人標準而言，已為充分之告知說明。況且目前醫學 對人體知識有其侷限，無法完全控制身體的變化，因此疾病 治療風險具有特殊性，許多風險並不確知是否發生。故黃明 燦僅能就其醫學累積的經驗，向上訴人為治療之說明，不可 能對不具醫學知識之病人逐一詳細說明各種可能併發症之醫 學上意義，黃明燦自無法擔保系爭手術是百分之百無併發症 或風險之手術，此乃事理之當然。故上訴人主張黃明燦於術 前之說明，讓其誤認系爭手術是百分之百安全且簡單之手術 云云，顯與常情有違，亦與一般正常理性之成年人對目前手 術醫學上之任何手術，皆認識存有一定之風險之經驗法則有 所違背。
㈦○○○雖證稱：係護士拿空白之同意書要求上訴人簽名云云 ，然○○○為上訴人相識6 年之異性朋友，依其所證述上訴 人至醫院就診時，證人皆親自陪同，甚至於原審開庭時亦係 隨侍上訴人在側，顯見兩者之關係至為密切，其證詞自有偏 頗之虞。再者，上訴人於起訴至○○○作證前，相關之書狀 及出庭所為之陳述，皆未有上訴人於空白之手術同意書上簽 名之陳述及主張，僅謂黃明燦未向伊說明系爭手術之風險及 併發症等，即由上訴人在手術同意書上簽名云云，然證人○ ○○卻證稱上訴人係於空白之說明同意書上簽名，此已與上 訴人歷來之陳述有所違背，故其所述應係臨訟虛捏之詞。況 手術同意書內容如為空白，上訴人及證人○○○當時理應拒 絕簽名或要求黃明燦及施行麻醉之醫師補行相關記載後，再
行簽名，故證人○○○證稱同意書之內容為空白，上訴人猶 簽名同意其上，實與常情有違，其所證自不足採。 ㈧參諸上訴人於101 年7 月10日至為恭醫院由黃明燦診療前， 即自承至大千醫院已做過多次之診療，並由該院之醫師以藥 物治療之方式治療等情，可知先前以藥物治療之方式，未達 上訴人所期待之治療效果，否則上訴人斷不至於再至為恭醫 院尋求其他方式診療。而上訴人並非第1 次對其病症尋求醫 療協助，而係在其他醫療院所尋求診療無效後，始至為恭醫 院就診並決定聽從黃明燦之建議為其施作系爭手術，顯證黃 明燦當與上訴人就系爭手術之風險或併發症，及手術之成功 率，有過詳細之說明及討論，否則上訴人應不會決定改變其 原先之藥物、復健等治療方式，改以手術之治療方式以解決 其病症。
二、退步言之，縱認黃明燦於術前未盡告知之義務，上訴人之損 害與黃明燦未踐行告知之義務間，並無因果關係存在： ㈠從101 年7 月10日為恭醫院之門診醫囑單上記載：「…MOTO R ：WEAKNESS OF LEFT FOOT PLANTAR AND DORSIFLEXION」 等語（即左腳板上抬及下彎有無力狀況）即可證明上訴人於 施行系爭手術前，即有垂足之情形，並非於系爭手術後所造 成。再者，依醫審會第2 次鑑定書及林口長庚醫院鑑定之結 果，足認上訴人於施行系爭手術前，即已發生垂足之症狀， 是上訴人之垂足症狀與黃明燦施行系爭手術間並無關係。 ㈡上訴人既於前往為恭醫院就診前，經以藥物治療未達到其所 期待治療效果，且對生活造成重大之影響，始至為恭醫院尋 求黃明燦以有別於先前之治療方式作診療。是黃明燦縱有未 充分說明系爭手術之相關資訊，一般理性之人處於上訴人之 此種狀態下，仍會決定施行系爭手術。此從上訴人於102 年 8 月6 日接受臺北榮總施行相同之手術時，該醫院於手術會 談記錄記載手術的危險性及併發症時，上訴人仍決定施行該 項手術，即可證明。故本件上訴人之決定與黃明燦未履行說 明義務之行為間，並無因果關係存在，應堪認定。而本件經 醫審會2 次之鑑定結果，均認黃明燦無任何醫療上之過失， 且系爭手術符合目前治療病患症狀之治療方式。是縱認黃明 燦於術前未完全說明系爭手術之風險，其行為亦無故意或過 失之可非難性。上訴人主張黃明燦於術前未完全說明手術風 險，即施作系爭手術，侵害上訴人之權利等語，自不足採。三、上訴人另謂黃明燦未考量上訴人之病情及身體狀況，致未選 擇最適宜之手術方式進行系爭手術，違反醫療常規而有過失 云云，惟依醫審會第1 、2 次鑑定書之鑑定意見，均可見系 爭手術對上訴人之病症而言，洵屬正規之治療方式。故上訴
人稱黃明燦未採用傳統手術致上訴人神經根受損云云，並不 足採。至於上訴人另主張某些病況下，微創脊椎手術不如傳 統的開放性手術安全或有效，還有一些情況是微創脊椎手術 無法達成的，並提出醫師衛教文章為證。惟查，黃明燦為上 訴人施行之系爭手術，並非微創脊椎手術（mini mallyinva sive spine surgery, 簡稱MIS ），而係顯微椎間盤手術（ microdiscectomy ），上訴人任意比附援引，指鹿為馬，主 張黃明燦未選擇最適宜之手術方式治療病人，顯有醫療過失 云云，其主張顯無理由。
四、依醫審會2 次之鑑定結果，均認定黃明燦並無任何醫療上之 疏失，至上訴人就黃明燦於術中未將椎間盤突出之病灶切除 乾淨之主張，屬對其有利之事實，依舉證責任分配原則，自 應由上訴人負舉證之責。況本件依為恭醫院手術記錄單之內 容，其中手術步驟記載：「…。Under Microscope L4.5Lam inectomy & micr odisectomy for Lt L5-S1 is done 。」 （意即在顯微鏡之下，施行第四、五腰椎之椎板切除，以及 左側第五腰椎至第一薦椎的椎弓切除手術完成。）等語，已 證黃明燦就系爭手術已完成切除病灶之程序，並無於術中未 切除椎間盤突出病灶之情事；且依○○○醫師之證詞，已證 明上訴人在系爭手術後所發生之症狀，屬於手術後常見之再 復發，與黃明燦之醫療行為無關，更與上訴人主張之未切除 椎間盤乾淨之說法，毫不相干。故上訴人主張於術中未將椎 間盤切除乾淨，致上訴人術後產生左下肢無力、左側垂足之 損害云云，顯與事實不符。
五、又黃明燦術後亦給予上訴人藥物治療，復會診復健科醫師， 並安排上訴人定期回診，以觀察傷口之復原狀況後予以安排 復健；惟因上訴人於l01 年8 月4 日後即未再回診，致被上 訴人無法繼續追縱建議並治療。且依大千醫院之病歷紀錄， 上訴人於101 年7 月17日自為恭醫院出院後，於同年月20日 即在大千醫院做復健之治療，至103 年7 月2 日止，共計24 次，當不可能造成上訴人所稱未為復健致病情加重之結果。六、黃明燦於術前已向上訴人說明系爭手術之風險、成功率及可 能之併發症，業如前述，且黃明燦確實已完成系爭手術之施 行，將上訴人之椎間盤突出之病灶予以移除；故為恭醫院顯 已完成醫療契約之主給付義務，並非未為給付或給付不完全 。至於上訴人術後所產生之垂足症狀，除係上訴人於術前即 有之症狀外，縱認係施行手術後所產生，亦係因手術後發生 率極低之併發症所導致，並非系爭手術之施行過程有任何疏 失。再者，對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具有 一定程度之危險性，並有可能產生併發症。並非手術後即可
百分之百治療根除病症，此乃一般人理解之經驗法則，斷不 能因手術之治療效果未如預期，即謂醫師或醫院有構成未完 成治療之主給付義務，否則豈不意謂病患要求醫師要達成「 包醫」之不合理要求？故上訴人主張被上訴人未達成病症之 治療效果，違反契約之主給付義務云云，顯無理由。是上訴 人稱被上訴人於術前未盡說明、術後無建議及安排上訴人進 行復健，而有違反醫療契約之從給付義務，致上訴人造成損 害，被上訴人有構成不完全給付云云，顯無理由。七、就上訴人請求之金額及細項，答辯如下：
㈠醫療費用：
就臺北榮總、林口長庚醫院、大千醫院、大千醫院南勢分院 、大千醫院公館診所等醫療院所開立之醫療費用單據形式上 真正不爭執，惟黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被上訴人 無庸負擔此項費用。
㈡薪資損失：
私立維多利亞美語會話短期補習班之收據上僅有負責人之簽 章，未蓋用該補習班之章；另賴勤蘭、石明惠出具之證明書 上亦僅有簽章，未有其他足資辨認其個人之資料，故被上訴 人否認其證據能力。且上訴人應就其無法於上開機構任職或 擔任家教，與黃明燦施行系爭手術間有因果關係舉證證明之 。
㈢減少勞動能力：
黃明燦實施系爭手術並無疏失，故上訴人勞動能力之減損與 被上訴人無關。另上訴人應就其有勞動能力之減損及減損百 分之20等情，舉證證明之。
㈣增加生活上之需要：
上訴人應就看護費用之支出及該支出與黃明燦施行系爭手術 間有因果關係舉證證明之。
㈤精神慰撫金：
黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被上訴人無庸賠償此項費 用。且上訴人請求之金額過高等語置辯。並聲明：㈠上訴人 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴， 兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴與該部分假執行之聲 請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡第一項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人400 萬元，及 均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。
㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
㈣第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。二、被上訴人之答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。肆、兩造不爭執事項：
一、原法院及本院就本件訴訟有國際管轄權。
二、本件準據法應為中華民國法律。
三、黃明燦為為恭醫院之受僱人。
四、上訴人因下背痛、左側坐骨神經痛，於101 年6 月6 日至大 千醫院門診就診。
五、上訴人於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，經○○ ○醫師安排，而於同年月10日完成腰椎磁振造影檢查，並於 同日至腦神經外科門診就診，經黃明燦診斷為第五腰椎及第 一薦椎椎間盤突出併左側第一薦椎神經根壓迫，黃明燦並建 議上訴人住院接受系爭手術。上訴人因而於同年月13日至為 恭醫院住院，於翌（14）日上午11時簽署系爭同意書，於同 日下午3 時5 分至6 時0 分由黃明燦為上訴人施行系爭手術
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