臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度侵上訴字第32號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 汪煥緯
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院106
年度侵訴字第23號中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第3736號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）與案發時為14歲以 上未滿16歲之告訴人甲女（即警卷代號0000000000之女子， 真實姓名、年籍均詳卷，民國90年8月間出生，下稱告訴人 甲女）於106年5月間某日透過行動電話之通訊交友軟體Beet alk相識，進而交往成為男女朋友，被告知悉告訴人甲女斯 時係14歲以上未滿16歲之人，竟利用告訴人甲女年幼，思慮 未深且個性沈靜順從，遇突發狀況之際不知積極反抗等情事 ，基於強制性交之犯意，分為下列犯行：（一）於106年7月 5日上午8、9時許，在其位於南投縣○○市○○路000巷00號 住處3樓房間內，將告訴人甲女推倒在床上，以身體壓制告 訴人甲女後，強行褪去告訴人甲女穿著之外褲及內褲，再脫 下自己之褲子，無視告訴人甲女之抵抗及掙扎，將其生殖器 插入告訴人甲女陰道內抽動，以此強暴方式對告訴人甲女強 制性交得逞。（二）又於翌日（即106年7月6日）下午，再 與告訴人甲女聯絡，並駕車前往告訴人甲女就讀之學校（校 名詳卷）搭載告訴人甲女，將告訴人甲女載往址設彰化縣○ ○市○○路000巷00號之楓采汽車旅館某號房，於同日下午4 時許，趁告訴人甲女沐浴後未及穿衣之際，將告訴人甲女強 行推倒在床，以身體壓制告訴人甲女後，無視告訴人甲女之 抵抗及掙扎，將其生殖器插入告訴人甲女陰道內抽動，以此 強暴方式對告訴人甲女強制性交得逞。（三）再於106年7月 10日聯絡告訴人甲女，以請求告訴人甲女陪其赴友人之約為 由，搭載告訴人甲女外出，進而於同日下午將告訴人甲女載 至其上址住處，於同日下午3時許，在其住處3樓房間內，趁 告訴人甲女沐浴後未及穿衣之際，將告訴人甲女強行推倒在 床，以身體壓制告訴人甲女後，無視告訴人甲女之抵抗及掙 扎，將其生殖器插入告訴人甲女陰道內抽動，以此強暴方式
對告訴人甲女強制性交得逞。嗣因告訴人甲女返家後神情有 異，經告訴人乙女（即警卷代號0000000000B之女子，真實 姓名、年籍均詳卷，為告訴人甲女之母親，下稱告訴人乙女 ）察覺有異，經詢問後始悉上情，進而報警偵辦，因認被告 涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號 、40年台上字第86號分別著刑事有判例可資參照。另認定犯 罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其 犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第18 31號亦著有判例。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接 證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得 遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號 刑事判例可循。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院著有92年台上字第128號刑事判例要旨參照）。再按無 罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有 普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年 修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正 義之維護」應依職權調查證據之規定，當與同法第161條關 於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之該法第154 條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會 文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所 揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及 上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內
容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法 理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸 司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴 訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於 公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調 查證據之義務，則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應 依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解 釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉 證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度， 而悖離整體法律秩序理念（最高法院101年2月16日公布之該 年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、證據能力方面：
按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年台上字第2980號判決可資參考）。是本案無罪判決就傳 聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明 。
四、公訴人認被告涉有上開強制性交罪嫌，主要無非係以有證人 即告訴人甲女、乙女、證人丙女（即警卷代號0000000000甲 之女子，真實姓名、年籍均詳卷，為告訴人甲女之學校導師 ，下稱丙女）、證人丁女（即警卷代號0000000000D之女子 ，真實姓名、年籍均詳卷，為告訴人甲女之學校輔導老師， 下稱丁女）於警詢及偵查中之陳述、南投縣政府警察局中興 分局偵查佐洪煥昇於106年10月13日製作之偵查報告書（含 勘驗照片3張）、證人丁女提供之輔導紀錄書面資料、彰化 基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書各1份在卷資為論據。檢察官上訴意旨（含檢察官 上訴書後附刑事請求檢察官上訴內容）則略以：（一）本案 係屬約會強暴之情形，告訴人甲女於案發時未滿16歲，對於 面對侵害之應對能力發展尚不完全，自難於案發後第一時間 即時對侵害行為作出「一般社會通念所期待之反應」，且被
告之年齡較告訴人甲女大上13歲有餘，自具有於案發後引導 告訴人甲女情緒及行為之能力，尚難逕以告訴人甲女於案發 後仍一起去買蛋糕、一起返回被告住處取物及一起逛夜市等 情，逕認告訴人甲女所指訴之內容不符常情。再者，告訴人 甲女與被告於案發前為男女朋友，且證人即告訴人甲女於偵 審中之證述內容一致，其證言應具有高度之可信性，原審判 決不採認證人即告訴人甲女之證言，尚有違誤。（二）而大 部分發生於熟識者間之性侵害犯罪，鮮少會有被害人立即報 案之情況，因如被害人決定報案，代表必須破壞原有人際交 往關係，本案即屬這種情形，原判決稱告訴人甲女反應不符 常理，明顯對告訴人甲女係有偏見，另參酌現今國際社會由 美國好萊塢引爆之「MeToo」反性侵性騷擾運動，許多名人 紛紛說出自己曾受性侵等遭遇，亦與一般被害人反應不相同 ，但並不能據此認其等所述與常情不符。又由證人丙女、丁 女所述，顯示告訴人甲女之邏緝思考及反應能力較為緩慢， 個性沉靜順從，不知如何拒絕他人，無說謊傾向，且3次性 行為均非自願，足認性行為之發生過程係被告利用告訴人甲 女年紀小，毫無社會及男女交往經驗及上開個性特質不知如 何拒絕他人而強迫發生，此又導致告訴人甲女事後甚而發生 情緒崩潰、欲輕生之創傷後壓力症候群之情形。另參酌被告 於案發後，有在告訴人甲女家巷口下跪求情，待了兩個小時 才離開，亦可認告訴人甲女與被告發生性行為絕非自願，否 則被告豈有自覺對不起告訴人甲女之表現，被告所為應構成 強制性交罪。（三）再案發時告訴人甲女確實未滿16歲，且 其於偵審中亦均證述伊告知被告為15歲等語，再者被告於偵 查中亦自承在BeeTalk上看到告訴人甲女的年紀是15歲，但 告訴人甲女告知伊的年紀是17歲等語（見偵卷第25頁），於 原審審判中亦自承有懷疑告訴人甲女之年紀等語（見原審卷 第121頁)，雖證人柯寶綾及柯寶玉於原審審理中均證稱有聽 到告訴人甲女自稱17歲等語，然其分別係被告之母親及被告 母親之友人，自有袒護被告之可能，其證言尚難逕以採信。 是本案除證人即告訴人甲女之證述外，被告亦坦承曾經看到 告訴人甲女15歲之網路資料、曾經有懷疑告訴人甲女年紀等 情，參以被告與告訴人甲女於案發時已交往逾一月，被告自 當對於甲女未滿16歲乙節有所認識，原審認定被告主觀上認 為甲女已滿16歲等情，尚屬有違等語。至告訴代理人於本院 則另主張：告訴人甲女之制服及運動服均有其學號，依教育 部公布之高級中等學校學生學籍管理手冊之記載，學號之編 列規則第1碼係入學年度之尾數，由告訴人甲女學號顯示其 係105年度入學，參酌被告學歷為高職畢業，其穿著制服之
學號亦有相同之編碼方式，且於原審坦認其曾看到告訴人甲 女穿著紅色運動服，被告必然會看到告訴人甲女之學號而得 知告訴人甲女之年齡等語。惟訊據被告堅詞否認有何強制性 交之犯行，辯稱：伊與告訴人甲女為透過BeeTalk相識，進 而交往成為男女朋友，但交往之前，伊曾詢問過告訴人甲女 之年齡，告訴人甲女告知已年滿16歲，且告訴人甲女曾向其 母親柯寶綾稱其為17歲，故伊認定告訴人甲女已為17歲，伊 雖有與告訴人甲女發生性交行為，然係經過告訴人甲女之同 意等語。
五、本院查：
（一）有關妨害性自主罪之性侵害案件，常因被告與被害人間各 執一詞，且被害人所指事發處所及過程隱密，並無第三人 在場聽聞為證，乃常致真相難以究明；惟刑事訴訟法對於 證據之調查、採證，有其法定之原則，且無罪推定復為刑 事案件之主軸，倘檢察官之舉證尚無法使法院達於被告有 罪之確切心證，即應將利益歸於被告，應認被告罪嫌不足 而為無罪之諭知，以免冤抑，此乃法官依法應為之判斷、 處置。而被告經諭知無罪，係因法定之證據原則，無法使 法院達於有罪之確信，尚難遽認應入被害人誣告之罪，先 予敘明。
（二）被告與告訴人甲女係透過BeeTalk相識，進而交往成為男 女朋友，又被告分別於106年7月5日上午8、9時許、翌日 （即106年7月6日）下午4時許、106年7月10日下午3時， 分別在其位於南投縣○○市○○路000巷00號住處3樓房間 內、彰化縣○○市○○路000巷00號之楓采汽車旅館某號 房內及上開住處3樓房間內，將其生殖器插入告訴人甲女 陰道內抽動，而與告訴人甲女發生性交行為等情，為被告 所坦認，且有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（置於偵查密封袋內） 、被告與告訴人甲女之聊天訊息1份（見原審卷第64至81 頁）在卷可參，此部分事實，固為認定。惟本案所應審究 者為被告於上開對告訴人甲女性交3次之際，有無違反告 訴人甲女之意願，又倘被告未有強制性交犯行，則其於行 為時主觀上是否知悉告訴人甲女當時為14歲以上未滿16歲 之女子而另涉有與起訴書犯罪事實所載同一社會基本事實 之刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子性交之 罪嫌。
（三）有關被告於上開被訴之106年7月5日、同年月6日及同年月 10日對告訴人甲女為性交時，依現有事證，均尚難認有何 對告訴人甲女施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反
其意願之方法，而尚非可以強制性交罪嫌相繩之說明： 1、本案之查獲過程，係因告訴人甲女於106年7月9日與告訴 人乙女及被告一同逛夜市之前，告訴人甲女告知告訴人乙 女其與被告為男女朋友關係，於逛夜市途中，告訴人乙女 詢問告訴人甲女與被告有無發生性交行為，經告訴人甲女 及被告均否認後，告訴人乙女觀察告訴人甲女疑似有使用 護墊等與平日不同之習慣，且走路姿勢亦與平日不同，乃 於106年7月12日毆打告訴人甲女並逼問告訴人甲女後，始 經告訴人甲女坦承有與被告發生性行為，告訴人乙女乃隨 即報警處理等情，已據證人即告訴人甲女（見原審卷第40 頁反面至第41頁、第51頁、第47頁）、證人即告訴人乙女 （見原審卷第54頁至第55頁反面）於原審審理時證述在卷 。而證人即告訴人甲女於原審審理時已證稱：伊早於案發 前之自106年5月21日起，即與被告交往成為男女朋友（見 原審卷第43頁反面、第35頁反面），又以告訴人甲女於10 6年7月9日逛夜市前，即先告知其與被告為男女朋友關係 ，可認告訴人甲女欲係藉此逛夜市，使告訴人乙女認識其 男友即被告，且對被告未顯現任何不悅、排斥或抗拒之情 ，則告訴人乙女於獲悉被告與告訴人甲女為男女朋友關係 後，於同日即行詢問被告與告訴人甲女有無發生性交行為 ，甚而於106年7月12日毆打告訴人甲女，迨告訴人甲女承 認與被告發生性交行為，即偕同告訴人甲女報警，復徵以 證人即告訴人甲女於原審曾稱：「（問：你剛剛講到有關 家人發現的情形，你說到你會害怕，不敢講，害怕的原因 是什麼？不敢講的原因是什麼？）害怕的原因就是，不知 道媽媽會怎樣，講出來的原因，這個點媽媽會很生氣。（ 問：媽媽很生氣，你會有什麼不好的後果嗎？）...拿藤 條打逼問，這個就算不利的後果。」等語（見原審卷第41 頁），是證人即告訴人甲女本案所陳，有無事後迫於來自 其家人責罵之壓力，證人即告訴人甲女所述是否全盤均為 可採，實應予詳為究明。
2、證人即告訴人甲女固於警詢、偵查及原審均指陳被告於上 揭對其性交3次時，均係違反其意願等語（見警卷第6頁至 第8頁反面、偵卷第13至18頁、原審卷第34頁反面至第52 頁）。惟查：證人即告訴人甲女106年7月12日經告訴人乙 女陪同在場製作警詢筆錄時，雖指陳被告有上開3次之強 制性交行為（見警卷第6頁至第8頁反面），且於偵查中經 檢察官將其與告訴人乙女隔離訊問後，固仍陳稱被告係違 反其意願而為性交，然已同時曾證稱：被告有可能誤以為 我是自願的，他有可能認為我說不要，是跟他開玩笑等語
（見偵卷第18頁），則證人即告訴人甲女前後所述，何者 為真，已有可疑。而證人即告訴人甲女於警詢時雖就被告 於106年7月5日與其發生性交部分，稱伊有說不要，且因 被告以身體將其手及腳都壓制住，伊沒有辦法反抗（見警 卷第6頁反面），然於偵訊具結後卻先稱：被告可能以為 男女朋友交往就是會發生性行為，伊在過程當中並沒有跟 被告說不要等語（見偵卷第15頁），經檢察官提示其警詢 筆錄後始又改稱伊有講不要（見偵卷第15頁），並反於其 警詢所述而稱伊有用腳要踢開被告等語（見偵卷第15頁） ，證人即告訴人甲女上開所述情節亦有不同，是被告於10 6年7月5日對告訴人甲女性交時，告訴人甲女究有無以口 說不要或腳踢等方式表示違反其意願之意，亦堪質疑。又 證人即告訴人甲女於警詢時已稱106年7月6日伊與被告見 面後，係伊「提議」要去汽車旅館休息，伊於半推半就下 跟被告去浴室一起洗澡（見警卷第7頁正、反面），且於 原審審理時同為證述：106年7月6日係伊說要去汽車旅館 的，且係伊上網找到楓采汽車旅館等語（見原審卷第45頁 ），雖證人即告訴人甲女於原審稱伊係半開玩笑之方式跟 被告說要去汽車旅館（見原審卷第45頁），然告訴人甲女 實際上確已與被告前至楓采汽車旅館，證人即告訴人甲女 於原審並稱：該次伊係在進入浴室前即先行在上開汽車旅 館1樓脫去衣服，再進入浴室與被告一同洗澡（見原審卷 第46頁反面、第48頁反面），則酌以於告訴人甲女提議前 往汽車旅館並上網尋找楓采汽車旅館後，與被告一同前至 上揭汽車旅館，告訴人甲女並在進入浴室洗澡前已脫去衣 服，再進入浴室與被告一同共浴等情，且證人即告訴人甲 女並未提及被告在上開過程中有何對其施以以強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，則被告辯稱伊 於106年7月6日在楓采汽車旅館與告訴人甲女性交1次，並 未違反告訴人甲女之意願等語，堪為可採。再證人即告訴 人甲女於原審審理時就於106年7月10日與被告性交之過程 ，亦曾提及該日伊進入被告房間後，伊係與被告均在房間 先脫完衣服後，再一起走到浴室一起洗澡（見原審卷第44 頁、第48頁反面），且證人即告訴人甲女於原審審理時復 稱：伊於106年7月5日及同年月10日前至被告住處時，均 有看到被告之母親柯寶綾在家，106年7月5日被告之母親 柯寶綾在準備晚餐，106年7月10日被告之住處除有被告之 母親柯寶綾在家外，另尚有其他人在被告家中，且該2次 被告對伊強制性交時，伊都沒有大叫求救（見原審卷第41 頁反面至第42頁），亦屬有疑。綜觀證人即告訴人甲女上
揭指證被告強制性交3次之情節，因有前後顯然不一等瑕 疵存在而難以遽為全盤採信，尚難認證人即告訴人甲女指 陳被告對其性交3次係違反其意願一節，足使一般人均得 以達於確信而毫無懷疑之程度，被告辯稱伊係未違反告訴 人甲女之意願，而與告訴人甲女為前開性交行為3次等語 ，尚非虛妄，堪可採信。
3、至證人丙女、丁女於警詢及偵訊所稱檢察官上訴意旨所指 之告訴人甲女之個性特質（見偵卷第49至50頁、第51至52 頁、第55至58頁），及證人丁女提供之輔導紀錄書面資料 （見偵卷第61頁），實均不足以直接認定被告於106年7月 5日、同年月6日及同年月10日對告訴人甲女性交係出於違 反告訴人甲女之意願；又檢察官上訴意旨所指之告訴人甲 女於案發後之疑似創傷後壓力症候群，依證人即告訴人甲 女之學校輔導老師丁女於偵訊證稱：其輔導告訴人甲女之 過程中，告訴人甲女有提到106年7月多她的家人知道這件 事後，伊精神壓力很大，有兩次想要輕生，1次是被告之 弟弟發現，1次是被告之父親發現，近期告訴人甲女情緒 比較不穩定，告訴人甲女有看到告訴人乙女與被告有在巷 口對話，告訴人甲女的情緒非常激動，因為她有看到她母 親在斥責被告，被告有在她家巷口下跪求情，待了兩個多 小時才離開等語（見偵卷第56、57頁），則告訴人甲女之 情緒壓力，似不能排除係來自於其家人發現此事之反應及 處置所致，不能逕以之作為被告有對告訴人甲女強制性交 之佐證。而被告於民事上有和解之意，與其在刑事上是否 有罪，二者並無絕對必然之關聯性，自不能因被告有尋求 諒解之心，即可認定被告有強制性交犯行，被告於警詢時 已曾稱伊一直想和解（見警卷第5頁），且本案不問被告 是否有罪，於事發後確已由告訴人甲女、乙女提出告訴， 則被告於事發後有心和解而在告訴人甲女家巷口下跪求情 ，並不能作為反推被告有強制性交行為之事證。而本院主 要係依刑事訴訟法所定之證據採證法則，以證人即告訴人 甲女上開指述內容之瑕疵，乃認被告前開所辯，堪為可採 ；檢察官上訴意旨以告訴人甲女於案發時未滿16歲，對於 面對侵害之應對能力發展尚不完全，自難於案發後第一時 間即時對侵害行為作出「一般社會通念所期待之反應」， 及以證人丙女、丁女上開所述，主張被告本案係屬約會強 暴之強制性交犯行，尚屬無據；又本院並未以證人即告訴 人甲女於原審所稱其於遭被告侵害後，仍曾陪同被告一起 去買蛋糕、一同返回被告住處及逛夜市等情（見原審卷第 35至52頁），認證人即告訴人甲女之指陳不可採信，是檢
察官上訴理由徒以猜測之詞而認被告之年齡較告訴人甲女 大上10餘歲，具有於案發後引導告訴人甲女情緒及行為之 能力，故不能以告訴人甲女於案發後仍一起去買蛋糕、一 起返回被告住處取物及一起逛夜市等情，逕認告訴人甲女 所指訴之內容不符常情而非可信，亦乏所據；再被告與告 訴人甲女於案發時固為男女朋友關係，然依上開理由欄五 、（三）、1所載本案遭查獲之經過及前開證人丁女偵訊 所述，尚不能全然排除證人即告訴人甲女之指述，有來自 其於原審所稱：「（問：你剛剛講到有關家人發現的情形 ，你說到你會害怕，不敢講，害怕的原因是什麼？不敢講 的原因是什麼？）害怕的原因就是，不知道媽媽會怎樣， 講出來的原因，這個點媽媽會很生氣。（問：媽媽很生氣 ，你會有什麼不好的後果嗎？）...拿藤條打逼問，這個 就算不利的後果。」等語（見原審卷第41頁）之害怕壓力 ，是檢察官上訴意旨僅以證人即告訴人甲女與被告為男女 朋友關係，即認證人即告訴人甲女之指陳係屬可信，尚嫌 速斷而非可採，且亦不能以檢察官上訴理由所稱大部分發 生於熟識者間之性侵害犯罪，鮮少會有被害人立即報案之 情況，及參酌現今國際社會由美國好萊塢引爆之「MeToo 」反性侵性騷擾運動，許多名人紛紛說出自己曾受性侵等 遭遇，亦與一般被害人反應不相同等情，直接引用作為本 案之事證，而認被告有前開強制性交3次之犯行。依上所 述，檢察官此部分之上訴理由均尚非可採。
（四）本案被告於106年7月5日、同年月6日及同年月10日對告訴 人甲女性交3次時，尚乏證據足認被告主觀上對於告訴人 甲女為14歲以上未滿16歲之女子一節，係屬明知或可得而 知，亦難以就檢察官之起訴事實變更法條論以刑法第227 條第3項之罪之說明：
1、證人即告訴人甲女於警詢雖稱伊有告知被告年滿15歲、未 滿16歲（見警卷第7頁），且於偵訊時稱伊不僅有告知被 告真實年紀，其使用BeeTalk軟體時亦係輸入其實際年齡 15歲（見偵卷第13、14頁），並於原審審理時稱伊於案發 期間前至被告住處時，有遇見被告之母親柯寶綾並告知柯 寶綾伊為15歲（見原審卷第36頁反面）；惟證人即告訴人 甲女於偵查及原審審理時均稱其未留存伊與被告之BeeTal k對話紀錄（見偵卷第14頁、原審卷第51頁反面）。又依 卷附南投縣政府警察局中興分局偵查報告書所載「於106 年10月13日拍攝被害人BeeTalk之個人基本資料時，被害 人已滿16歲，故該BeeTalk搜證照片年紀會顯示為16歲。 惟案發當時為106年7月，被害人未滿16歲，為確認BeeTal
k是否會顯示當時年齡（15歲），故利用『修改』BeeTalk 之年紀測試（若將生日往後延到11月，則被害人現為未滿 16歲之狀態，個人資料應為顯示15歲」等語（見偵卷第46 頁）；然前開偵查報告書所載內容，不惟並不能證明告訴 人甲女於案發時係在其BeeTalk設定其年紀為真實之15歲 ，甚且反而可認BeeTalk之個人年齡，確係可以透過修改 輸入非真實生日之更改設定而呈現不實之年紀，又證人即 告訴人甲女於原審亦陳明BeeTalk之年齡可以設置（見原 審卷第42頁反面）。被告於警詢時堅稱告訴人甲女於案發 時告知其年紀已年滿16歲等語（見警卷第4頁），且依被 告於原審所提出告訴人甲女於106年5月27日時在BeeTalk 網頁所留之年紀確為16歲，有前開網頁列印資料1紙（見 原審卷第66頁）在卷可憑。從而，證人即告訴人甲女上開 於警詢、偵訊所稱伊有告知被告及其母親真實年齡，是否 可信，已殊可疑；至被告前開所辯，有其於原審提出之告 訴人甲女之BeeTalk網頁資料，足為採信。檢察官上訴意 旨以證人即告訴人甲女於偵查中稱其在BeeTalk所留年齡 為15歲之錯誤前提，認被告既已看過告訴人甲女之BeeTal k網頁所留資料，應知悉告訴人甲女於案發時之年紀為14 歲以上未滿16歲之人，及以推測之詞而認被告已與告訴人 甲女交往多時，應對告訴人甲女之年紀有所認識，均尚無 可採；又檢察官上訴以被告於原審語意未明、且其後已清 楚表明不算是對告訴人甲女未滿16歲一節有所懷疑之供述 內容（見原審卷第121頁），認被告上開所辯，並非可採 ，尚非有理由。
2、又被告辯稱告訴人甲女前至其住處時，告訴人甲女曾向其 母親柯寶綾及其他在場之人表示伊已17歲等語，而證人柯 寶綾、柯寶玉於原審審理時經隔離調查之結果，亦均同為 證稱上情（見原審卷第95、101頁、第108頁），參以證人 即告訴人甲女於原審審理時曾證述伊於案發期間前至被告 住處，確曾看過被告之母親及其他人在場，且被告之母親 有問伊年紀等語（見原審卷第36頁正、反面、第41頁反面 至第42頁），堪認證人柯寶綾、柯寶玉前開於原審之證詞 ，並非無稽而均為可信，尚難僅以證人柯寶綾為被告之母 親及證人柯寶玉為柯寶綾之友人（此據證人柯寶綾於原審 證述在卷，原審卷第102頁），即當然認證人柯寶綾、柯 寶玉上揭於原審所述係迴護被告之詞而未可憑採。至證人 即告訴人甲女何以要在BeeTalk登載不實年紀及向被告陳 述不實年齡之動機及目的，固因證人即告訴人甲女前開所 述與被告提出之告訴人甲女BeeTalk網頁不符，而難以向
證人即告訴人乙女究明，然亦尚難因未能查明告訴人甲女 前開動機、目的即為被告不利之認定。
3、再告訴代理人於本院審理時雖另主張：告訴人甲女之制服 及運動服均有其學號，依教育部公布之高級中等學校學生 學籍管理手冊之記載，學號之編列規則第1碼係入學年度 之尾數，由告訴人甲女學號顯示其係105年度入學，參酌 被告學歷為高職畢業，其穿著制服之學號亦有相同之編碼 方式，且於原審坦認其曾看到告訴人甲女穿著紅色運動服 ，被告必然會看到告訴人甲女之學號而得知告訴人甲女之 年齡等語，且提出告訴人甲女之制服、運動服照片及高級 中等學校學生學籍管理手冊節本（見本院卷第121至127頁 ）在卷供參。惟上開告訴人甲女之制服及運動服雖均繡有 學號，且被告於本院審理時供稱伊與告訴人甲女交往時， 有看過告訴人甲女穿著學校運動服（見本院卷第112頁） ，然被告於本院審理時同時堅稱：告訴人甲女運動服上所 繡學號，伊不知道如何看出是幾年級等語（見本院卷第11 2頁）。而依告訴代理人於本院審理所提出之高級中等學 校學生學籍管理手冊影本，其上所載之編印日期為103年7 月（見本院卷第125頁），而被告警詢雖稱其為高職畢業 （見警卷第1頁），惟依被告年紀推算，其高職畢業年份 應早在上開高級中等學校學生學籍管理手冊於103年間編 印之前，則被告就學時之學號編列方式，是否與告訴代理 人前開所提出之高級中等學校學生學籍管理手冊所載相同 ，已屬有疑；又退步而言，縱被告先前就學之學號編排方 式，與告訴人所提出之上揭高級中等學校學生學籍管理手 冊相同，惟被告自高職畢業迄案發之際，已相隔多時，被 告是否仍得以記憶學號各編碼之意義，亦為有疑，是告訴 代理人於本院審理時主張：參酌被告之學歷為高職畢業， 被告既坦認其曾看過告訴人甲女穿著紅色運動服，必然會 看到告訴人甲女之學號而得知告訴人甲女之年齡等語，實 尚難據為被告於案發時對於告訴人甲女之真實年紀有所明 知或可得而知之事證。依上所述，被告辯稱：伊於案發時 主觀上認告訴人甲女為年滿16歲之女子等語，堪為採信。 是被告被訴之於106年7月5日、同年月6日及同年月10日與 告訴人甲女性交3次之行為，尚難論以刑法第227條第3項 之罪，附此敘明。
（五）基上所述，本案依檢察官上開所憑之事據，無論直接或間 接證據，均尚未達於一般之人均可得確信被告有上開被訴 之罪嫌而無合理之懷疑存在之程度。此外，本院亦查無其 他積極確切之證據，足以證明被告確應負經檢察官起訴之
強制性交罪責，被告前開犯行尚屬不能證明。原審法院以 不能證明被告有何被訴之強制性交罪嫌，且復說明被告主 觀上既認識告訴人甲女為已滿16歲之女子，其所為應與刑 法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪 之構成要件有間，亦難遽以該罪加以相繩等情，而為被告 無罪之諭知，並無不合。檢察官前開上訴，依本判決前揭 理由欄五所示各項事證及論述、說明，均為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官除有刑事妥速審判法第9條第1項所定事由外，不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日