臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第839號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉家瑞
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
參與訴訟人 陳貞妤
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院107 年度訴字第3250號中華民國108 年3 月5 日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第30700
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
扣案參與人甲○○所有如附表一編號5 所示之物不予沒收。 犯罪事實
一、乙○○為成年人，與未滿18歲之女友賴○○（真實姓名年籍 詳卷，所涉販賣毒品罪嫌部分現由臺灣彰化地方法院少年法 庭審理）同居在臺中市○○區○○路0 段000 巷00號0 樓之 1 租屋處，2 人均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）、 4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone 、Methylone 、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）均屬毒品危害防制 條例所公告列管之第三級毒品，不得非法意圖販賣而持有、 販賣，其竟於民國107 年8 月間，加入姓名年籍不詳、於網 路通訊軟體WeChat（微信）暱稱「古斌」之成年男子所操縱 、指揮之具有持續性、牟利性之販毒集團，屬有結構性之犯 罪組織，共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西 酮、硝甲西泮以營利之犯意聯絡，意圖營利販賣第三級毒品 ，並於同年月31日起，由賴○○以門號0000000000號行動電 話所裝設之微信通訊軟體暱稱「烤豬瑄」（後改為「shelly 」）帳號，在該通訊軟體之「台中是個好地方」、「中南部 支援版交流」等公開群組，發送「2 公里250 、4 公里450 、8 公里850 」、「彩虹橘子600 」等暗示販賣愷他命及含 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包及售價之廣 告內容，向不特定買家兜售，待有買家欲購買愷他命、毒品 咖啡包時，賴○○或乙○○即以微信通訊軟體告知暱稱「阿 超」之販毒集團成員，再由「古斌」指示乙○○至特定地點
拿取愷他命、含4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之毒 品咖啡包，及設定有微信暱稱「阿超」帳號之iPod工作機與 買家聯繫，待交付毒品並收取價金後，乙○○再將交易所得 及工作機交還「古斌」，並收取報酬（乙○○販毒之報酬為 每包毒品咖啡包抽取新臺幣（下同）150 元、愷他命2 公克 抽取300 元）。適臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查佐見 賴○○使用微信帳號「烤豬瑄」張貼上開廣告訊息內容，即 以暱稱「天然ㄟ尚好」加入「烤豬瑄」微信好友，透過微信 詢問，賴○○仍持續以「shelly」帳號發送「2 公里280 、 4 公里500 、8 公里950 」、「彩虹橘子600 」等暗示販賣 毒品訊息與該偵查佐，該偵查佐遂佯裝買家，於107 年10月 30日19時許，透過微信傳送語音訊息與「shelly」，佯稱欲 以6,300 元購買2 公克愷他命及6 包毒咖啡包，並約定在臺 中市○○區○○○街00號享溫馨KTV 前進行交易，乙○○得 知後即與「古斌」聯繫，並前往臺中市太平區東平路楓康超 市停車場旁，由「古斌」提供如附表一編號1 、2 所示之愷 他命1 包（驗餘淨重1.6973公克）、含4-甲基甲基卡西酮、 微量硝甲西泮成分之毒品咖啡包6 包（驗前總淨重約50.02 公克）及上開登入微信通訊軟體暱稱「阿超」之iPod工作機 （即附表一編號4 所示），「古斌」並指示乙○○駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車為毒品交易，乙○○再透過其所 有華碩廠牌門號0000000000號行動電話（即附表一編號3 所 示），開啟網路分享予上開iPod，使用該微信暱稱「阿超」 之帳號，待乙○○取得上開iPod工作機後，賴○○乃將乙○ ○所使用之「阿超」帳號加入聊天室，由乙○○與該偵查佐 聯繫。嗣後乙○○即於同（30）日21時8 分許，駕駛上開小 客車至約定地點臺中市○○區○○○街000 號前與佯裝買家 之偵查佐見面，並向偵查佐收取購毒價金6,300 元後，再交 付上開愷他命1 包及毒品咖啡包6 包予該偵查佐，該偵查佐 旋即表明身份，並當場扣得該愷他命及毒品咖啡包、上開 iPod工作機、車牌號碼號000-0000號自用小客車及乙○○所 有門號0000000000號手機1 支等物；之後警方經乙○○同意 ，搜索乙○○與賴○○之租屋處，扣得供乙○○自行施用之 愷他命1 罐（驗餘淨重2.5338公克）、Ｋ盤1 個，始查悉上 情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於程序及證據能力部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特
別規定外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童 及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。本案少年 賴○○為90年3 月生（真實姓名年籍均詳卷），於案發時為 12歲以上未滿18歲之少年，依上述規定，本判決不予揭露其 全名。
二、關於證據能力部分：
㈠違反組織犯罪防制條例罪之證據能力部分：
⒈按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例 案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於 共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規 定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、10 2 年度台上字第3990號判決意旨參照）。又上開組織犯罪防 制條例第12條第1 項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證 據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言 ，則不在排除之列（最高法院102 年度台上字第2653號判決 意旨參照）。
⒉證人賴○○於警詢時之陳述，對涉犯組織犯罪防制條例之罪 名而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及 說明，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，惟仍得作 為彈劾證據之用。至被告於警詢時之陳述，對於被告自己而 言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯 罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證 據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己 犯罪之證據。至於證人賴○○於偵查中之證述，關於被告犯 罪之部分，係屬證人之身分，其經具結之部分，揆諸上開規 定，自有證據能力。
㈡違反毒品危害防制條例之證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定
有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），檢察官、上訴人即被告乙○○（下 稱被告）及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（ 見本院卷第122 至124 頁、第164 至167 頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
⒉本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪 事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務 員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情 事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於本院審理時，雖經合法傳喚未到庭陳述，惟上開犯罪 事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院 準備程序時均坦承不諱（見107 年度偵字第30700 號卷〈下 稱偵卷〉第38至41頁、第157 至160 頁；原審卷第63頁、第 159 頁；本院卷第124 頁），核與證人賴○○於警詢、偵訊 證述之情節大致相符（見偵卷第45至50頁、第161 至163 頁 ），並有證人賴○○與佯裝買家警方之微信對話內容翻拍照 片28張、警方與被告及賴○○之通話內容譯文、臺中市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 及扣案物照片11張，及毒品咖啡包6 包、疑似愷他命之白色 結晶1 包、華碩廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡）、藍色iPod1 台扣案可資佐證。又上開扣案之毒品咖 啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，確含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分，測得4-甲基甲基卡 西酮純度約2 % ，推估該6 包咖啡均含4-甲基甲基卡西酮驗 前總純質淨重約1.00公克；另扣案之白色結晶1 包，經送衛 生福利部草屯療養院鑑驗，確含有第三級毒品愷他命成分（ 淨重1.7017公克，驗餘淨重1.6973公克）等節，此有內政部 警政署107 年12月6 日刑鑑字第1078013703號鑑定書、衛生 福利部草屯療養院草療鑑字第1000000000號鑑定書各1 份在 卷為憑（見偵卷第235 頁、第239 頁），足認被告上開任意 性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為 真實。
㈡關於認定被告係加入販毒集團而為本案犯行之理由： ⒈被告於警詢、偵訊供稱：我鄉下的朋友跟我說在臺中有認識 做小蜜蜂的，問我要不要做，我想兼差賺錢繳房租、養女朋
友，我大概1 、2 個月前加入，我朋友要我去十甲路找他朋 友，之後我就用微信通訊軟體與「古斌」聯繫出貨送毒品， 上手他們會聯絡客人要不要毒品，有人要的話我就去找「古 斌」跟他拿工作機及毒品，之後去送毒品跟收錢，收錢後要 交給「古斌」，毒咖啡包我可以先扣掉報酬一包150 元、愷 他命則是要全部繳回，我們有分早晚班，我是晚班，從0 時 到12時，我本來這次休息，但因為有人問我才去找「古斌」 ，我們交班比較常約在臺中市太平區東平路楓康超市的停車 場，拿iPod和毒品，我白天做綁鐵的粗工，但沒有很正常在 工作，有時候會睡過頭，因為還有做販毒；我們工作機裡面 的微信軟體有個暱稱「阿超」，只要持有工作機都是「阿超 」，這個帳號是「古斌」幫我登入進去iPod然後一併拿給我 ，「古斌」會要求我們工作時把iPod的收音開著；被查獲這 次是當天晚上8 點多，我透過微信與「古斌」聯繫，我們約 在楓康超市旁邊的夜市路邊，「古斌」開車來，我也是開車 ，我把車子停在那裡，換開「古斌」的車，且拿工作機、毒 品，「古斌」的朋友開車載他走，我沒有先把毒品的錢給「 古斌」，是賣了之後扣掉報酬，才把販毒所得交給「古斌」 ，「古斌」聽到警察表明身分，就從另外的裝置或電腦把「 阿超」的帳號登出並更名，「古斌」知道我被釣魚抓走，還 把帳號刪除等語（見偵卷第40至41頁、第158 至160 頁）。 ⒉證人賴○○於偵訊證稱：我於警詢之陳述，包括乙○○的毒 品上手是有類似公司化的管理，乙○○屬於晚班，他們應該 是12小時制，乙○○的毒品上手有提供1 支iPod裡面有微信 暱稱「阿超」讓他販毒使用，於被告遭警方查獲後，微信暱 稱「阿超」的帳號主動跟我說乙○○被釣魚了，要我聯絡乙 ○○的母親或家人，「阿超」也有給我律師的電話，要我傳 給乙○○的母親均正確，我有看過筆錄，警察有照我的意思 記載，我的微信有加「阿超」好友，裝設微信暱稱「阿超」 之行動電話是乙○○的毒品上游給乙○○的，有人打到「阿 超」的手機，乙○○就會去客人那裡，「阿超」這個帳號也 有給我毒品的廣告，2 公里指的是Ｋ他命2 公克2,500 元、 彩虹橘子是毒品咖啡包，1 包600 元，我收到就轉貼出去等 語（見偵卷第49頁、第162 至163 頁）。 ⒊又佯裝買家之員警於案發當日晚間7 時許，與證人賴○○確 認購買6 包毒品咖啡包與1 包2 公克之愷他命後，詢問賴○ ○何時可抵達享溫馨KTV ，賴○○稱：「嗯等他們交班完」 、員警稱：「阿捏又到幾點去了，我們這邊已經要開始喝下 去了耶」、賴○○稱：「等等跟你們報時間好不好，盡量趕 」；賴○○復於當日晚間7 時58分許傳訊息告知佯裝買家之
員警稱：「大概47分鐘到」、8 時05分許以語音對話告知員 警：「目前太平，現在過去了」；再於同日晚間8 時11分許 ，將微信暱稱「阿超」拉進與佯裝買家之員警間之聊天室， 並留言稱：「到了直接敲他」；當日晚間8 時51分許，佯裝 買家之員警於該3 人聊天室留言稱：「媽的還沒到喔，太久 了吧」，晚間9 時許，被告使用之「阿超」始與員警以語音 通話相互聯繫確認見面等節，此有微信通訊軟體翻拍照片、 通話譯文在卷為憑（見偵卷第65至75頁、第81至85頁），而 被告遭員警查獲後，被告所有之行動電話所裝設之微信通訊 軟體暱稱「阿超」之帳戶，即顯示「休息」一事，此亦有臺 中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件照片附卷為據（見偵 卷第79頁）。堪信佯裝買家之員警與證人賴○○確認購毒之 價格與種類、數量，並詢問證人賴○○何時抵達時，證人賴 ○○即稱：「等他們交班完」，之後被告於當日晚間8 時許 ，始在臺中市太平區向上手拿取本案交易之毒品及該微信通 訊軟體登入「阿超」帳戶之iPod工作機，嗣被告抵達與佯裝 買家之員警約定之地點，即以微信通訊軟體暱稱「阿超」與 佯裝買毒之員警聯繫，核與被告、證人賴○○於警詢、偵訊 供述被告係加入「古斌」為首之販毒集團，販賣毒品所需之 毒品及工作機均係由上手提供之情節相符。
⒋再審酌被告遭員警查獲時，該「阿超」帳戶旋為不詳之人登 出並修改暱稱為「休息」，足認被告稱該帳戶為販毒集團之 上手所使用，且該工作機係開啟收音功能，其上手得以知悉 被告之交易情形亦屬可信。顯見被告及賴○○係隸屬於「古 斌」為首販毒集團，渠等之分工方式係證人賴○○負責張貼 販毒廣告並與有意購買毒品之購毒者聯繫，確認購毒者購買 毒品之種類、數量、價格並約定交付地點後，賴○○即將該 訊息轉達與被告及毒品上手，被告再向毒品上手拿取毒品及 開啟收音功能之工作機，使該毒品上手得以掌控各該毒品之 實際交易情形，待被告交付毒品並取得購毒價金後，被告再 將工作機及販毒所得交予毒品上手。
⒌再證人賴○○自107 年8 月31日起，即以暱稱「烤豬瑄」在 微信之「台中是各好地方」群組中張貼有關毒品販售之圖片 廣告「蝴蝶靠枕單一價600 、彩虹橘子靠枕單一價600 ，全 新超跑、座位舒適、絕無粉塵，2 公里250 、4 公里450 、 8 公里850 」；該帳號並在微信群組「中南部」張貼：「台 中地區小姐大顆奶濃濃的香水味，小姐絕對都高顏值絕不打 槍，全新彩虹（圖片）、橘子（圖片）跟瑪莉歐和香菇，還 有全新貢丸，一通電話隨扣隨到」，而該廣告所指之彩虹橘 子是指毒品咖啡包、2 公里、4 公里、8 公里是指愷他命2
公克、4 公克、8 公克，價錢分別是2,500 元、4,500 元、 8,500 元；小姐指的是愷他命，彩虹橘子指的是毒咖啡包等 情，業據證人賴○○於警詢證述明確，並有微信通訊軟體之 對話內容擷取畫面在卷可稽（見偵卷第46至47頁、第51頁、 第53頁）。而佯裝為買家之員警亦曾於本案查獲前，以微信 通訊軟體向證人賴○○詢問：「妳還有？」、「沒洗澡的吧 」，證人賴○○回稱：「保證無粉塵」、「鬆ㄍ一ㄥ的」、 「會飄」、「還沒人打槍過」等語，有微信通訊軟體擷取畫 面可稽（見偵卷第55頁、第57頁）。足認證人賴○○參與之 本案販毒集團，自107 年8 月31日起即在微信群組推銷毒品 咖啡包、愷他命等毒品，迄被告、賴○○於107 年10月30日 為警查獲止，已營運約2 個月，是被告與賴○○所參與者， 乃存續一段時間之販毒集團，尚非隨意組成且立即犯罪之團 體，顯係該當「三人以上，以販毒為手段，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織」，而屬組織犯罪，實屬明確。 ⒍被告於原審審理時雖曾辯稱：賴○○並非我們集團內的人， 她只是幫我PO文章云云。惟被告於偵訊供稱：賴○○在微信 的暱稱是「Shelly」、「烤豬瑄」，賴○○沒有賣，只是介 紹，如果廣告有人敲她，她就會跟「阿超」說有人要，我有 把賴○○拉進販毒群組裡等語（見偵卷第159 頁）；而證人 賴○○於偵訊亦證稱：我有貼2 公里之類的圖片，圖片來源 是暱稱「阿超」之人，我收到就轉貼出去等語；且證人賴○ ○於警詢甚至證稱：乙○○遭查獲時，微信暱稱「阿超」這 個帳戶主動密我說乙○○被警方釣魚，要我聯絡乙○○的母 親或家人，「阿超」並傳給我律師的電話等語（見偵卷第49 頁、第163 頁）。是賴○○所張貼之毒品廣告來源係渠等之 毒品上手所使用之微信暱稱「阿超」帳戶，如賴○○與購毒 者議妥成交，亦由賴○○告知渠等之毒品上手「阿超」交易 內容，再由毒品上手使用之「古斌」帳戶聯繫，並被告指揮 被告交付毒品，甚至被告遭逮捕之訊息，係渠等之毒品上手 使用之「阿超」帳戶直接聯繫賴○○使其知悉，顯見賴○○ 亦為「古斌」為首之販毒集團成員，負責該販毒集團與購毒 者聯繫、商議毒品交易數量、價格、地點等事項，是以被告 辯稱賴○○並非該販毒集團內之人，難認可採。 ⒎綜上，足認被告與賴○○均受毒品來源「古斌」指揮，分工 從事推銷毒品咖啡包、愷他命、與買家聯繫，以及交付毒品 、收取價金，再將價金繳回毒品上手，毒品上手則以提供工 作手機之方式監控渠等之販賣行為，該販毒集團乃具縝密之 計畫與分工，成員彼此相互配合，組成以實施販賣毒品為手 段而牟利之具有內部完善結構之組織，應堪認定。
㈢再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）； 且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責（最高法院32年上字第1905號判例要旨）。經查，本件 販毒集團之成員即證人賴○○先於微信通訊軟體以暱稱「 Shelly」張貼以每包600 元價格出售毒品咖啡包、以2,800 元價格出售2 公克愷他命，並於員警詢問：「等等開包廂多 少有送」，賴○○即回覆：「都有」、「我傳新菜單給你」 、「因為選舉小姐又漲價」等語，有微信對話內容擷取畫面 為憑（見偵卷第65頁、第67頁）。堪信被告所屬之販毒集團 確係有意販賣毒品咖啡包、愷他命等毒品，而由證人賴○○ 於微信通訊軟體之群組張貼販賣訊息，嗣員警以「多少有送 」等語意模糊之文字與賴○○交談，賴○○即能了解對方係 欲交易愷他命與毒品咖啡包事宜，且旋即詢問喬裝買家之員 警需毒品之數量及交易地點，足證被告所屬之販毒集團確有 使用前開微信帳號張貼販售毒品之訊息，經警發覺後主動與 其聯繫，並以此方式誘使該販毒集團所指派之被告出面交易 毒品，再由警方伺機加以逮捕，而非員警施以不法引誘。被 告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為 ，縱因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，惟依前開說 明，被告仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。
㈣我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出
於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣第三級毒品愷他 命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增 減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論。經查，被告於警詢供稱：伊出售毒 品咖啡包，每包可抽取150元報酬，2公克的愷他命收取之報 酬為300元等語（見偵卷第40 頁），足信被告係為獲取金錢 上利益，而販賣本件毒品咖啡包、愷他命，其有從販賣毒品 賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告參與犯罪組職及販賣第 三級毒品未遂犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所 稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇 為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條 項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而 組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中1 行為（如參與），不問其有否實施各該手段之 罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證 明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在 ，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為 一罪。又組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年 有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性 組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意 組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參 與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項 分別定有明文。查被告加入真實姓名年籍不詳、暱稱「古斌 」之成年男子為首之販毒集團，而本案販毒犯罪組織之成員 ，至少有被告、賴○○及「古斌」，且該販毒集團所實施之 販賣第三級毒品罪，係經由縝密之計畫與分工及互相配合而 完成之犯罪，暨該集團係由多數人所組成之於一定期間內存
續以實施販賣毒品為手段以牟利之具有完善結構之組織，已 如上述，自屬3 人以上以犯最重本刑逾5 年以上有期徒刑之 刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織甚明。 ㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與 犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣 第三級毒品未遂罪。又被告販賣前持有第三級毒品部分（含 愷他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮），尚無證據證明純 質淨重超過20公克以上，尚不成立毒品危害防制條例第11條 第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，是該持有 第三級毒品部分，尚無為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，併 此敘明。
㈢被告與賴○○、「古斌」及「古斌」所屬販毒集團之其他成 員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段 之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以 證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存 在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論 為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之 目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義 之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與 行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得 評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其 行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名 之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局 部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難 認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐 欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織 罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐 欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部 分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一 罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰， 反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院 107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。依上意旨，本案 被告參與本案販毒集團，而成立組織犯罪防制條例第3 條第
l 項之參與組織犯罪，且其於參與時，上手「古斌」之販毒 集團成員即告以需輪班交付毒品與購毒者，是此部分與本案 所犯販賣第三級毒品未遂罪成立想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項成年人與少年共犯販賣第三級毒品未遂罪。 ㈤又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安 處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則 予以適用。組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定 為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪 名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟 所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關 係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組 織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣 付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號、96年 度台上字第6297號判決意旨參照）。查被告雖犯組織犯罪防 制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪，業如前述，惟 其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯成年人與少年共犯販 賣第三級毒品未遂罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重 論以成年人與少年共犯販賣第三級毒品未遂罪，是本院既未 就被告宣告組織犯罪防制條例之罪名，揆諸前開最高法院判 決意旨，自無適用組織犯罪防制條例規定宣告被告令入勞動 場所強制工作之保安處分餘地，併此敘明。
㈥次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 ：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成 年人教唆、幫助或利用兒童或少年犯罪或與之共同實施犯罪 之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係 概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重 之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒 童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另 一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要 件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法 院99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號判決意旨 參照）。查被告為成年人，被告之女友賴○○係90年3 月出 生，於107 年10月30日為未滿18歲之少年，此為被告所知悉 ，業據被告坦認不諱，並有戶役政資料在卷足憑（見偵卷第 11 9頁、第127 頁），被告與賴○○於107 年10月30日共犯 本件犯行，賴○○既係未滿18歲之少年，故被告就本案犯行 自應依兒童及少年福利及權益保障法第112 條第1 項前段之
規定加重其刑。
㈦被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行 為，惟因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，而應成立 販賣第三級毒品未遂罪，被告既未生交易成功之結果，其犯 罪所生之危害即較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。 ㈧復按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，旨在 獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中 均自白犯罪，始有其適用。所謂自白，指對自己之全部犯罪 事實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院 107 年度台上字第1852號判決意旨參照）。查被告於偵查、 原審準備程序與審理及本院準備程序時均已就販賣第三級毒 品未遂之犯罪事實為肯定陳述，已如前述，依前開說明，合 於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應就被告本案犯 行遞減輕其刑。
㈨再按毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言（最高法院102 年度台上字第 1219號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊均陳稱其 上游為綽號「古斌」之男子，惟被告於偵訊陳稱：我沒有辦 法提供「古斌」之聯絡方式、真實姓名，我只有「古斌」的 微信，之前問他姓名他也不講等語（見偵卷第201 頁），是 以本案偵查犯罪職權之公務員，自無從依被告之供述，查獲 其他正犯或共犯，故被告自並無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈩公訴意旨雖漏未就被告亦涉有組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪提起公訴（原判決認起訴書已就被 告參與犯罪組織之犯罪提起公訴，應予更正），惟此與已起 訴之被告販賣第三級毒品未遂罪具想像競合之裁判上一罪關 係，自為起訴效力所及，法院自應由併予審理，附此敘明。 又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑（參照最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨）。 而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁 販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告所犯 販賣第三級毒品之數量雖非甚鉅，然其絲毫未考慮販賣第三 級毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客 觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最輕刑度為7 年以上有期徒刑，衡以其立法目的、 販賣第三級毒品對社會之危害及被告販賣第三級毒品之犯罪 情狀以觀，且販賣第三級毒品對國民健康之危害及社會治安 之影響重大，法定刑度較諸販賣第一級毒品罪為輕，而本案 被告又有未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事 由，而予以遞減輕其刑，是以被告所犯上開販賣第三級毒品 未遂罪依前開規定遞減輕其刑後，宣告法定最低度刑並無法 重情輕猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地， 併此敘明。
三、原審以被告上開成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂犯行 事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，組織犯罪 防制條例第2 條、第3 條第1 項後段，毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條