臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第814號
上 訴 人
即 被 告 林鴻祥
選任辯護人 陳益軒律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107年度訴字第1371號中華民國108年1月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵續字第45、46號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林鴻祥共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 事 實
一、林鴻祥明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣；亦明知謝連成（ 所犯共同販賣第一級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以10 7年度訴字第488號判處有期徒刑5年7月，與其餘販賣毒品部 分合併定應執行刑為有期徒刑7年確定）自民國106年7、8月 間起，借住其臺中市○○區○○路000巷00號住處期間，彼 等因同睡一床，謝連成曾轉讓海洛因予其施用，而知悉謝連 成藏放海洛因之位置及方式，竟與謝連成意圖營利，共同基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由謝連成以所持用之 門號0000000000號行動電話，於106年12月24日18時40分、5 1分許，與持用門號0000000000號行動電話之凃子建聯絡海 洛因交易事宜後，謝連成再於同日18時53分許，以前揭行動 電話撥打林鴻祥所持用之門號0000000000號行動電話，指示 林鴻祥自彼等同住之房間、謝連成所有之洗衣籃內，取出以 衛生紙包裝價值新臺幣（下同）1000元（起訴書誤載為1500 元）之海洛因1包，交予前來林鴻祥上開住處外欲向謝連成 購買海洛因之凃子建，林鴻祥應允後，隨即自上述洗衣籃內 取出謝連成所有之海洛因1包，攜至臺中市大里區大峰路437 巷口附近將之販售交予凃子建，凃子建隔於數日後將此購毒 款項1000元交予謝連成。嗣經檢察官指揮警方偵辦，並對謝 連成、林鴻祥所使用上述行動電話實施通訊監察後，於107 年1月8日19時20分，經警至林鴻祥前開住處拘提到案，並扣 得其所有供共同販賣海洛因使用之行動電話1支（含門號000
0000000號SIM卡1張），始知上情。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊、海岸巡防署中部地區巡防苗栗機動查緝隊報告偵 查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所 定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照） 。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述 為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並 告以要旨，而檢察官、上訴人即被告林鴻祥（下稱被告）及 辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲 明異議（見本院審理卷第118頁）。本院審酌該等資料之製 作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否 所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均 具證據能力。
㈡、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。二、犯罪事實之認定：
㈠、前開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院審 理卷第頁118、123、124頁），且經證人凃子建於警詢、偵 查、原審審理時證述明確（見107偵2399卷第190頁背面至第 191頁正面、第275頁背面至第276頁、原審審理卷第66至75 頁）；又證人謝連成於警詢、偵查及原審審理時證稱，被告 有於前揭時間、地點，因其以電話聯絡被告，要求被告自彼 等同住之房間內，自其所有之洗衣籃內取出以衛生紙包覆內 含海洛因之物品1包，至臺中市大里區大峰路437巷口附近交 予證人凃子建等語（見107偵2399卷第53頁背面至第54頁、 第240頁、107偵續45卷第15頁背面至第17頁、原審審理卷第
56至66、104至107頁）；並有臺灣臺中地方法院106年聲監 字第2512、2753號、106年聲監續字第4177號通訊監察書暨 電話附表、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各乙份、臺灣臺 中地方法院107年聲搜字第35號搜索票、臺中市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、自願 受搜索同意書乙份在卷可參（見107偵3808卷第112至115、 195至198頁、107偵2399卷第71至78、134至138、196頁）， 及扣案被告所有之行動電話1支可稽（含門號0000000000號 SIM卡1張），足認被告前揭任意性自白確與事實相符，應予 採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖無法 得知同案被告謝連成販入海洛因之實際重量或價格，亦無法 查得被告與同案被告謝連成共同販賣之確實利潤為何。然徵 之海洛因量微價高且不易取得，被告、同案被告謝連成與購 毒者即證人凃子建既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓
毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被 告與同案被告謝連成就販賣上述毒品時，確有從中賺取價差 或量差，而有牟利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告所為前揭共同販賣海洛因之 犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之部分：
㈠、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之 第一級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。㈡、被告販賣第一級毒品海洛因，因而持有海洛因之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論持有海洛因罪。㈢、另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與 ，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件； 參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯 罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯 罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者 ，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果， 負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙 、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為 共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號判例、77年台 上字第2135號判例、73年台上字第1886號判例、92年度台上 字第2824號判決意旨參照）。本案被告雖未參與與購買者即 證人凃子建有關買賣毒品交易之價金、時間、地點及買賣毒 品之種類等事項之商議及決定，但其已參與交付海洛因予購 毒者即凃子建之事項，顯然係以自己共同犯罪之意思，參與 販賣毒品海洛因構成要件之行為，依上開最高法院判例及判 決意旨，堪認被告與同案被告謝連成間，就上開販賣海洛因 予證人凃子建之犯行，具有犯意聯絡或行為分擔甚明，自應 論以共同正犯。至辯護人為被告辯護稱，被告之犯行僅該當 幫助犯云云，尚有誤會，併此敘明。
㈣、刑之減輕部分：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查： 被告於本院審理時坦承犯行，已如前述；其於警詢中自承： 警方所提示之謝連成與凃子建2人於106年12月24日18時40、 51分許之通訊監察譯文內所稱的「一個」應該是在講毒品交
易的事情，伊與謝連成間於106年12月24日18時53分許之通 訊監察譯文內容是謝連成要伊拿洗衣籃內的東西交給凃子建 ，叫伊向凃子建收1500元，但伊沒有向凃子建收現金，伊叫 凃子建自己把錢拿給謝連成等語（見107偵2399卷第128頁背 面）、及於偵查中自承：謝連成住伊家裡時，伊有看過他施 用海洛因，伊於警詢中稱謝連成叫伊拿的那1個，伊想應該 是毒品交易，伊心裡有想說伊拿給凃子建的那個應該是毒品 等語明確（見107偵續45卷第17頁），則被告就本件與謝連 成共同販賣第一級毒品犯行，堪認其於偵查及審判中皆已就 上開犯罪事實之全部犯行為認罪之肯定供述，均有自白，核 與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，依該規定減 輕其刑。
２、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣 第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑能斟酌至當，符合比例原則。而販賣第一級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死 刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，本 案被告所為共同販賣第一級毒品海洛因予證人凃子建1次之 行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予 責難，然被告係因同案被告謝連成在另處打麻將，無法抽身 交付海洛因予證人凃子建，因而聯絡要求被告交付上述海洛
因1包予證人凃子建，且查無證據證明被告有因此獲得任何 利益或款項，況同案被告謝連成所販賣毒品所得金額僅為10 00元，獲利有限，被告因一時思慮不週，致罹重典，然相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民 健康之危害相對較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以法定 本刑最低刑度之無期徒刑之刑度，無異失之過苛而不盡情理 ，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原 則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較 於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，爰就被告上開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，爰 依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告上開販賣第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟被告於偵查及本院審理時均自白上開犯行 ，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依該規定 減輕其刑，原審未審酌被告已於偵、審中自白上開犯行而未 依該規定予以減輕其刑，尚有未洽，又被告固於原審審理時 否認犯行，然於本院審理時已坦認犯行，已如前述，犯罪後 態度已有不同，原審未及斟酌此量刑情狀之變更，亦有未洽 ，被告據此上訴請求減刑從輕量刑，為有理由，自應由本院 將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知海洛因係戕害他人身心健康之毒品，竟無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟與同案被告謝連成共同販賣第 一級毒品海洛因予證人凃子建1次，所為助長他人施用毒品 成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅， 彼等販賣上述毒品所得款項並非鉅額，販賣毒品之重量不多 ，販賣對象僅1人，相較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬 非重大，被告於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，其為 高中畢業之教育程度，從事司機工作，離婚，與父親同住、 經濟狀況非佳（見本院審理卷第124頁）等一切情狀，量處 如主文欄第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1項分別定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項
、第4項分別定有明文。另按犯罪工具物之沒收，固已跳脫 刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨 立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲 法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障 ，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預 防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外， 法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正 犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明 文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一 人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收， 或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複 沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯 罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立 相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人 對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯 責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即 「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定 ，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事， 不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如 採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須 依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明 。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之 疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具 物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項） ，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超 過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複 沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即 可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正 犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所 有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔 財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對 未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之 權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具 物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在 該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分 權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院 107年度台上字第1109號判決意旨參照，同院26年滬上字第 86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒 收之相關見解，亦已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭
會議決議停止援用或不再供參考）。準此，數人共同犯罪之 情形時，除法律另有特別規定者外，犯罪工具物須對於該物 具有所有權或事實上之處分權之被告所犯罪名項下諭知沒收 或追徵。查：
１、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係 被告所有，並供其與同案被告謝連成聯絡本件販賣海洛因所 使用之物，業據其供承在卷（見本院審理卷第122頁），是 以上述行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收之。
２、至同案被告謝連成所有，經扣案之電子磅秤1台、殘渣袋1包 及ASUS廠牌行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），係同案被告謝連成作為本案販賣第一級毒品海洛因所 用之物、聯繫工具，且由同案被告謝連成管領而具有處分權 ，業據同案被告謝連成於另案審理時供承在卷，有臺灣臺中 地方法院107年度訴字第488號刑事判決乙份在卷可參（見原 審審理卷第37至45頁），此部分扣案物品業據該案宣告沒收 確定，是以本院就對上開扣案物不另為宣告沒收。３、至於被告與同案被告謝連成上述共同販賣海洛因所得之款項 1000元，係由同案被告謝連成取得，被告分文未得乙節，業 據證人謝連成於原審審理時證述在卷（見原審審理卷第112 頁背面），是以本案難認被告有任何犯罪所得，依上述說明 ，不再對被告宣告沒收之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
【附錄法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。