臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第736號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林昇億
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107 年
度易字第3045號中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第13769號、第18534號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林昇億（綽號「林小億」）自民國107年4月初起，加入暱稱 「阿風」、「打不死的小強」（綽號「小林」）等滿18歲之 人所組成之詐欺集團【下稱本件詐欺集團】（林昇億所涉參 與犯罪組織部分，業經本院107 年度上訴字第2281號另案判 決），擔任持金融卡至自動櫃員機提領詐騙所得金錢後將現 金交予上游之「提款車手」工作。渠等即共同意圖為自己不 法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列 2次詐欺犯行：
㈠本件詐欺集團成員於107年4月18日上午11時 9分許，佯裝張 金國之友人「游福成」去電張金國，表示自己急需支付貨款 新臺幣（下同）15萬元，欲向張金國借款云云，致張金國陷 於錯誤，乃於同日下午14時20分許，匯款15萬元至對方指定 之中華郵政股份有限公司000-00000000000000號韓周澔帳戶 （下稱第1 帳戶）內。本件詐欺集團成員「阿風」隨即於同 日下午14時21分許，以Line通訊軟體告知林昇億：「郵局尾 數927-150張（意指：該郵局尾號927之第1帳戶有150張千元 紙鈔，即15萬元入帳），可以去領了」等語。林昇億乃持該 帳戶金融卡嘗試提款，因該款直至同日下午14時40分許才入 帳而領款未成，林昇億因而於同日下午14時32分許回覆：「 郵局餘額不足」等語。嗣「阿風」於同日下午15時 2分許， 再以Line通訊軟體指示林昇億：「郵局尾數927－150張，OK 了跟我說」等語，林昇億乃持前開提款卡，於同日下午15時 11分、12分、16分許，在臺中市○○區○○路0段000號大里 郵局自動櫃員機，先後提款 5萬元、5萬元、4萬元（共計提 領14萬元），並於同日下午16時許，在臺中市東區旱溪東路 1 段之旱溪夜市，將贓款交予「阿風」。林昇億復於同日晚 間18時37分許，持該帳戶提款卡，另至臺中市○區○○路○
段0號之7-11便利商店自動櫃員機復提領100元，而完成詐欺 取財犯行。林昇億並因而取得3500元之報酬。 ㈡本件詐欺集團成員另於107年4月18日晚間20時20分許，佯裝 網路賣家「橙姑娘」去電陳珮琪，謊稱陳珮琪先前訂購之魷 魚脆片簽收錯誤會重複扣款，需操作自動櫃員機取消設定云 云，致陳珮琪陷於錯誤而依指示操作自動櫃員機，於同日晚 間21時38分許、21時50分許，先後匯款2萬9987元、2萬9989 元至上開詐欺集團指定之第1 帳戶；其後至同日晚間22時53 分許間，另匯款2萬9985元至指定之中華郵政000-000000000 00000號、匯款2萬9985元至合作金庫銀行000-000000000000 0號、匯款2萬9985元至中華郵政000-00000000000000號等帳 戶；並於同日晚間23時3分許，再匯款1萬9985元至中華郵政 股份有限公司000-0000000000000號黃瓊儀帳戶內（下稱第2 帳戶），陳珮琪共計遭詐騙16萬9916元。其間本件詐欺集團 成員「阿風」於同日晚間21時39分許起，陸續以Line通訊軟 體通知林昇億提款。林昇億乃於同日晚間21時48分許，在臺 中市大里區某自動櫃員機，持前揭第1帳戶之提款卡欲提領3 萬元，然因該帳戶提領金額超過當日上限限額而未成功。林 昇億復於同日晚間23時4分許收到「阿風」通知「郵局尾數2 67加20張」等語後，遂持該第2帳戶之提款卡將該第2帳戶內 之款項提領一空，林昇億並於同日晚間23時17分傳訊「好了 」等語回覆「阿風」，並於同日晚間23時42分傳送顯示「查 詢後第2帳戶餘額為0」之交易明細表照片回報「阿風」，復 將該提款卡及所提金錢交予「阿風」。林昇億因而獲得2000 元之酬勞。
㈢嗣因陳珮琪已查覺受騙並通報165反詐騙專線，上開第1帳戶 於107年4月18日晚間23時30分許已經設定為警示帳戶，林昇 億再於107年4月19日凌晨0時2分許，在臺中市大里區中興路 2段212號大里郵局自動櫃員機，持前揭第1 帳戶之提款卡欲 提款3萬元，因而提領未成，並於107年4月19日凌晨0時15分 許，經警盤查而查獲，並扣得前開第1 帳戶提款卡、與上游 共犯「小風」聯絡所用三星手機1 支（門號：0000000000號 ）、現金5000元等物。
二、案經陳珮琪訴由新竹市政府警察局第三分局移由臺中市政府 警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署 ）、張金國訴由臺北市政府警察局萬華分局移由臺北市政府 警察局中正第二分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞
證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、被告林昇億（下稱被告）於本 院準備期日時均表示同意其證據能力（見本院卷第120至122 頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯 論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證 據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據 上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審 理時坦承不諱，且經證人即告訴人張金國於警詢（見臺中地 檢署107年度偵字第18534號卷【下稱②卷】第18至19頁）、 陳珮琪於警詢、偵查中（見臺中地檢署107年度偵字第13769 號卷【下稱①卷】第12至14頁、第55至56頁）指證歷歷，並 經第1 帳戶之申設人韓周澔於警詢中證述明確（見②卷第14 至15頁），且有臺中市政府警察局霧峰分局內新派出所職務 報告（見①卷第6 頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索同意書、扣押物品收據 、扣案物照片（見①卷第19至23頁、第28頁）、被告手機通 訊軟體LINE暱稱「阿風」訊息畫面翻拍照片（見①卷第24至 27頁反面）、通訊軟體LINE暱稱「昇億」與「阿風」訊息內 容列印資料（見①卷第93至105頁）、告訴人陳珮琪165專線 協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、金融機構聯防 機制通報單（見①卷第30至34頁反面）、告訴人陳珮琪匯款 成功簡訊通知翻拍照片（見①卷第58至59頁）、中華郵政股 份有限公司107年6月7日儲字第1070115927號函附帳戶00000 000000000號帳戶【第1帳戶】開戶基本資料及客戶歷史交易 清單（見①卷第62至67頁）、臺中市○○區○○路0段000號
大里郵局及臺中市○區○○路0段0號7-11便利商店自動櫃員 機提款照片（見②卷第20頁及反面）、告訴人張金國永豐銀 行帳戶存摺封面及內頁資料、永豐銀行帳戶交易收執聯、張 金國手機通話紀錄及簡訊翻拍照片（見②卷第21至26頁）、 告訴人張金國內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市 政府警察局萬華分局青年路派出所受理刑事案件報案三聯單 、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見②卷第26頁反面至 第27頁反面）、中華郵政股份有限公司竹北郵局108年4月12 日竹北郵局字第 1080002號函及所檢附之第1帳戶、第2帳戶 交易明細（本院卷第81至86頁）附卷可稽。足徵被告任意性 之自白核與事實相符，堪可採信。綜上，本件事證明確，被 告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠按犯第339 條詐欺罪而達三人以上共同犯之者，為加重詐欺 取財罪，刑法第339條之4第1項第2款定有明文，即刑法第33 9條之4第1項第2款係將「三人以上共同犯之」列為詐欺罪之 加重要件。本案被告係加入暱稱「阿風」、「打不死的小強 」（綽號「小林」）等所組成之本件詐欺集團，並受成員「 阿風」之指使而進行詐騙款項之提領，另由不詳之人對告訴 人張金國、陳珮琪撥打電話行騙，足認參與本案詐欺犯行之 成員達三人以上。是核被告所為，係犯刑法第339條之4 第1 項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。至於被告自107年 4 月初起，加入本件詐欺集團之犯罪組織部分，已經檢察官另 行起訴，並由臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1735號、本 院107年度上訴字第2281號審結，有本院107年度上訴字第22 81號刑事判決附卷可稽（見本院卷第89至97頁），自非本案 審理範圍，附此敘明。
㈡參之現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺 取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分 為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人，二者均係詐欺集團組 成所不可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成 員。查本件詐欺集團係由不詳之詐欺集團成員向告訴人張金 國、陳珮琪撥打電話行騙，使告訴人張金國、陳珮琪將一定 之款項匯入指定之帳戶，繼而由「阿風」指示被告持指定之 金融卡進行提領詐騙款項，再將領得之款項交予「阿風」。 顯見被告、「阿風」及其餘詐欺集團成員間就本案詐欺行為 ，顯係基於正犯之犯意共同參與該集團組織之分工，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之 目的，自應就本案詐欺集團詐欺告訴人等犯行，與其餘詐欺 集團成員共同負責。是本案被告、「阿風」，與其餘詐欺集
團成員共同參與本案加重詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所犯如犯罪事實一、㈠及一、㈡之三人以上共同犯詐欺 取財罪，所侵害之被害人張金國、陳珮琪之財產法益各異， 行為明顯可分，足認被告犯意各別，行為互殊，依一般社會 通念，得以區分，於刑法評價上，亦各具獨立性，應予分論 併罰。
㈣沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案 之三星手機1 支（門號：0000000000號）係被告所有供其與 本件詐欺集團成員聯絡提款事宜，此為被告所自承（見原審 卷第34頁），並有上開被告手機通訊軟體LINE暱稱「阿風」 訊息畫面翻拍照片、通訊軟體LINE暱稱「昇億」與「阿風」 訊息內容列印資料可佐（見①卷第24至27頁反面、第93至10 5頁），本院自應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至於扣 案之第1帳戶提款卡1張，雖為被告供提領詐欺款項之用，然 無證據足認為被告所有，爰不予宣告沒收。
⒉又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固為刑法第38條之 1 第1項、第3項所明定，然犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，亦為同條第5 項所規定。共同犯 罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性 或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分 配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒 收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者 承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各 人分得之數為之，此為最高法院最近之見解；最高法院66年 1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈠已不再援用（參 照最高法院104 年度台上字第2521號判決意旨）。被告擔任 本件詐欺集團之車手，其因提領犯罪事實一、㈠款項而獲得 報酬3500元；另因提領犯罪事實一、㈡款項而取得2000元之 酬勞等情，業據被告於原審及本院準備程序中供承明確（見 原審卷第34、59頁反面，本院卷第119至120頁），且無證據 足證被告取得較其供述為高之報酬，是其犯罪所得自應以其 供述為認定依據。而各該犯罪所得既均為被告所有因本案犯 罪所得財物，本應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收， 惟被告業與告訴人張金國、陳珮琪達成調解，承諾以分期付 款方式賠償告訴人張金國12萬元、賠償告訴人陳珮琪84,958 元，此有臺灣臺中地方法院107年度中司調字第5792號、第5
791號調解程序筆錄2份在卷可稽（見原審卷第46、47頁）。 而被告已於107 年12月10日分別匯款5000元給告訴人張金國 、匯款3000元給告訴人陳珮琪，有被告於原審庭呈之郵政入 戶匯款申請書在卷可稽（見原審卷第67、68頁），且被告確 於107年12月10日匯款5000元、108年 1月10日匯款2000元給 告訴人張金國，並有張金國提出之中華郵政臺北青年郵局存 簿封面、內頁影本可佐（見本院卷第41頁），雖被告嗣未能 完全履行上開調解程序筆錄之內容，仍屬民事債務不履行之 糾紛，至於其本案之刑事犯罪所得3500元、2000元部分，即 因被告上開部分履行而不存在，可認已實際合法發還被害人 ，自無從再諭知沒收或追徵被告之犯罪所得。
⒊至扣案之現金5000元雖係被告於107年4月19日，在大里郵局 進行提款時，為警當場查扣，然係連同永豐商業銀行000000 00000000號帳戶提款卡、第1 帳戶之提款卡一起被查扣，有 員警職務報告為憑，並經被告於警詢中陳述屬實（見①卷第 6頁、第9至10頁）。而被告於原審及本院準備程序中亦陳稱 ：扣案之5000元現金是伊剛領出來還來不及交給「阿風」之 前就被查獲，並非報酬等語（見原審卷第34頁、本院卷第11 9頁）。換言之，扣案之現金應係被告持前述第1帳戶提款卡 或永豐銀行提款卡所領出。惟第1 帳戶已遭陳珮琪報警而被 設定為警示帳戶，且於107年4月19日並無提領紀錄，有第 1 帳戶客戶歷史交易清單在卷為證（見①卷第67頁）。顯見扣 案之現金應係被告以前述永豐商業銀行提款卡提領之款項。 惟該帳戶及提款卡核與本件被告所涉之犯罪事實無涉，自無 從於本件宣告沒收，起訴書此部分宣告沒收之聲請容有誤會 ，併此敘明。
四、本院認定：
原審以被告之上開犯罪事證已臻明確而堪認定，乃審酌被告 正值壯年，不循正當途徑賺取錢財，竟參與本件詐欺集團擔 任車手，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值觀念偏差，且造 成社會信任感危機，復損及告訴人張金國、陳珮琪之財產法 益，暨考量被告於詐騙集團擔任「車手」之角色，犯罪分工 非屬核心幹部、管理階層或金主等節，又被告始終均坦承犯 行之態度，事後俱與告訴人張金國、陳珮琪成立調解，並為 部分給付，有前開調解程序筆錄、郵政入戶匯款申請書在卷 可佐，暨其犯罪動機、目的、手段、個人智識程度、經濟與 生活狀況（見原審卷第59頁反面、60頁）等一切情狀，適用 刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第 1項第2款、第51條第 5款、第38條第2項，刑法施行法第1條 之1第1項等規定，就犯罪事實一、㈠量處有期徒刑壹年貳月
；就犯罪事實一、㈡量處有期徒刑壹年，並定其應執行有期 徒刑壹年參月，就扣案之三星廠牌行動電話（含 SIM卡）壹 支宣告沒收，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，又按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌 過重者，始有其適用，被告明知參與詐欺集團從事加重詐欺 取財罪，為眾所公憤，竟仍一再為之，豈有足以引起一般人 同情之情？自無刑法第59條之酌量減輕其刑之適用。被告上 訴意旨指摘原判決量刑過重，請求依刑法第59條規定從輕量 刑；檢察官因告訴人張金國未獲完足履行其調解程序筆錄而 上訴指摘原判決量刑過輕，請求從重量刑，所為上訴均無理 由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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