臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第704號
108年度上訴字第731號
上 訴 人
即 被 告 李政霖
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院107 年
度訴字第70號、第136 號中華民國108 年2 月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第6682號；追加起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第1717號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決就其附表編號3 至5 及該相關沒收暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表編號3 至5 所示之罪，各處如附表編號3 至5 「主文」欄所示之刑及沒收（詳附表編號3 至5 「主文」欄所示）。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與其附表編號2 上訴駁回部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告禁 止於醫療上使用，為藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁 藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 於民國106 年12月18日上午10時許，在臺中市西屯區臺中都 會公園（下稱都會公園）內，於將禁藥甲基安非他命置於吸 食器內燒烤施用後，無償轉讓禁藥甲基安非他命少許予與其 共同租屋之友人房柏辰施用。
二、甲○○與房柏辰於106 年12月18日上午10時許，在都會公園 內施用甲基安非他命時，提及經濟困窘之事，甲○○遂提議 以竊盜或強盜之方式獲取金錢，房柏辰（涉犯加重竊盜及加 重強盜罪部分業經臺灣苗栗地方法院判決確定）原想先向其 母親借款，然因其返回母親位於苗栗縣住處時未遇母親，遂 與甲○○決意共同以強盜方式獲取金錢。甲○○與房柏辰為 避免強盜犯行曝光，2 人遂先共同基於意圖為自己不法所有 之竊盜犯意聯絡，於同日下午5 時許，由甲○○駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車搭載房柏辰行經苗栗縣卓蘭鎮坪林 里路邊，見劉覲瑜所有車牌號碼0000- 00號自用小客車停放
在該處，遂推由房柏辰下車行竊，甲○○則在車上把風，房 柏辰即持其向不知情友人所借客觀上足供兇器使用之Ｔ字型 扳手拆卸，以竊取劉覲瑜上開自用小客車之後車牌1 面，得 手後隨即上車（因前車牌朝向住家，為恐犯行被發覺，故只 竊取後車牌），再由甲○○駕駛該自用小客車逃離現場。嗣 由甲○○在苗栗縣卓蘭鎮老庄里打鐵坑墳墓區下方道路，將 其所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車後車牌拆下，改懸 掛其等所竊得之0000- 00號車牌，以掩人耳目。三、甲○○與房柏辰另意圖為自己不法所有，共同基於強盜他人 財物之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠房柏辰於甲○○將竊得之0000-00 號車牌懸掛於原車牌號碼 000-0000號自用小客車後，即駕駛上開自用小客車搭載甲○ ○，甲○○並攜帶其所有，以金屬材質製成，客觀上若持之 揮舞、敲擊，足以對人之生命、身體、安全構成危害而足供 兇器使用，且外觀上與真槍極為相似之空氣槍1 枝（以小型 二氧化碳鋼瓶為其射擊動力，經鑑驗後其單位面積動能未達 16焦耳／平方公分，不具殺傷力），在苗栗縣卓蘭鎮、大湖 鄉山區尋覓犯案目標，伺機犯案。房柏辰於106 年12月18日 下午5 時40分許駕駛上開自用小客車搭載甲○○，行經苗栗 縣卓蘭鎮上新里苗55線公路14公里處附近，見林益幹獨自1 人騎乘機車，即先由房柏辰將該自用小客車駛至林益幹所騎 乘之機車前，攔下林益幹後，再由甲○○下車持該空氣槍指 向林益幹，並有拉動滑套，質問林益幹身上有沒有錢，並脅 迫林益幹交出身上財物，房柏辰亦下車在旁催促林益幹交出 身上財物，林益幹見甲○○等人持槍，且天色已暗，附近又 無其他住家，林益幹因害怕甲○○持槍射擊而不敢反抗，甲 ○○等人以此脅迫手段，致使林益幹因而心生畏懼，已達至 使不能抗拒之程度，只得交出新臺幣（下同）1,000 元予甲 ○○，並再任由甲○○從其衣物口袋掏走其身上剩餘之200 元，甲○○、房柏辰2 人得手後隨即駕駛該自用小客車離開 現場。
㈡房柏辰於106 年12月18日下午6 時許駕駛上開自用小客車搭 載甲○○，至苗栗縣卓蘭鎮坪林里象山地區，見高俊田1 人 在工寮前，即先由甲○○假意與高俊田交談後，甲○○再持 該空氣槍下車，並以空氣槍指著高俊田，脅迫高俊田交出身 上金錢，高俊田見甲○○持槍，且天色已昏暗，不敢反抗， 高俊田因害怕甲○○持槍射擊而不敢反抗，甲○○等人以此 脅迫手段，致使高俊田因而心生畏懼，已達至使不能抗拒之 程度，然因高俊田身上並無財物，故高俊田只得依實回答其 身上沒有錢，惟甲○○不相信高俊田身上無財物，故其復將
手伸入高俊田之口袋內掏取金錢，然因發現高俊田身上確無 金錢，甲○○始上車，由房柏辰搭載其離去，2 人強盜犯行 因而未能得逞。
㈢房柏辰於106 年12月18日下午6 時20分許，駕駛上開自用小 客車搭載甲○○，行經苗栗縣大湖鄉東興村苗55-1線公路1 公里處時，將該自用小客車斜插至傅勝杰所駕駛之自用小客 車前方，攔下傅勝杰之自用小客車，再推由甲○○下車，持 該空氣槍朝傅勝杰所駕駛自用小客車前擋風玻璃開1 槍，並 喝令傅勝杰交出身上財物，房柏辰亦下車在旁助勢，傅勝杰 見對方持槍且開槍聲響驚人，傅勝杰因害怕甲○○等持槍射 擊而不敢反抗，甲○○等人以此脅迫手段，致使傅勝杰因而 心生畏懼，已達至使不能抗拒之程度，只得交出其身上之 300 元及金融卡1 張予甲○○，甲○○、房柏辰得手後，隨 即由房柏辰駕車搭載甲○○駛離現場。
四、嗣警方獲報甲○○及房柏辰2 人持槍強盜後，於106 年12月 18日下午6 時50分許，循線在0 0 縣0 0 鄉0 0 村0 0 00號 旁空地，攔截甲○○及房柏辰之上開自用小客車，並扣得甲 基安非他命1 小包（驗餘淨重0.1191公克）、吸食器1 組、 贓款1,500 元、空氣槍1 枝（含彈匣2 個）及鋼珠1 包等物 ，警方並經甲○○、房柏辰同意，採集甲○○及房柏辰2 人 之尿液送驗，鑑驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應，始查悉上情。
五、案經劉覲瑜、林益幹訴由苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗 栗地方檢察署檢察官偵查起訴及檢察官簽分追加起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊 、原審準備程序與審理時，詢問者確有於各次訊問時，依法 告知被告權利後，再就其加重強盜、竊盜之犯罪事實逐一訊 問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當 方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被 告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊及原審就關於加 重強盜、竊盜所為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為 本件判決之基礎。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、辯護人 、被告於原審準備程序中均表示同意援引作為證據（原審10 7 年度訴字第70號卷〈下稱原審70號卷〉第111 至112 頁； 原審107 年度訴字第136 號卷〈下稱原審136 號卷〉第124 頁），其等亦均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前 揭證據資料均有證據能力。
三、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品 之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑 定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾 便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文 禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所 概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果， 與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證 據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。 而衛生福利部草屯療養院、中山醫學大學附設醫院係經檢察 機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審 判實務所知悉，故本案由苗栗縣警察局大湖分局依檢察機關 概括選任囑託，由衛生福利部草屯療養院就被告所持有之透 明結晶所為之檢驗報告及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物
檢測中心就被告與房柏辰之尿液所為之檢驗報告，即具有證 據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本件扣案車牌4180-XY 1 面（已發還被害人）、 甲基安非他命1 小包、吸食器1 組、贓款1,500 元、空氣槍 1 枝（含彈匣2 個）及鋼珠1 包等物，係警方獲報被告及房 柏辰2 人持槍強盜後，循線攔截被告及房柏辰所駕駛之上開 自用小客車，當場逮捕被告與房柏辰後所查扣，且與本案待 證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得 之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告於本院審理時，雖未到庭陳述，惟其於警詢、偵訊、檢 察官聲請法院羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理時對於 加重竊盜及加重強盜部分均坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓 禁藥甲基安非他命犯行，辯稱：甲基安非他命不是我請房柏 辰的，是我們一起出錢購買的，我打電話叫朋友來，是房柏 辰去拿東西，我們一起用那包，甲基安非他命是一起合資購 買的，是我用微信聯絡賣方「科喥咕」，約在臺中市惠中路 上的惠中公園，房柏辰過去拿，用3,000 元買的，本來要各 出1,500 元，房柏辰錢不夠，跟我借500 元，後來就是我出 2,000 元，房柏辰出1,000 元，500 元房柏辰到現在還沒有 還我等語。
二、關於認定犯罪事實欄二、三所示加重竊盜、加重強盜犯行所 憑之證據及理由：
㈠上開加重竊盜、加重強盜之犯罪事實，業據被告於警詢、偵 訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理 時均坦承不諱（見106 年度偵字第6682號卷〈下稱偵6682號 卷〉第109 至113 頁、第311 至312 頁；106 年度聲羈字第 171 號卷第7 頁反面至第9 頁；原審107 年度訴字第70號卷 〈下稱原審70號卷〉第30至32頁、第106 至110 頁、第410 至413 頁），核與證人即共犯房柏辰於警詢、偵訊之證述（ 見偵6682號卷第33至43頁、第306 至307 頁）、證人即告訴 人劉覲瑜於警詢之證述（見偵6682號卷第271 至273 頁）、 證人即告訴人林益幹於警詢、偵訊之證述（見偵6682號卷第 127 至131 頁、第371 至372 頁）、證人即被害人高俊田於 警詢、偵訊之證述（見偵6682號卷第287 至291 頁、第351 至352 頁）、證人即被害人傅勝杰於警詢、偵訊之證述（見 偵6682號卷第139 至14 1頁、第352 至353 頁）相符，並有 苗栗縣警察局車輛協尋電腦輸入單1 份（見偵6682號卷第 251 頁）、現場照片8 張（見偵6682號卷第177 至180 頁）
、苗栗縣警察局大湖分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份 （見偵6682號卷第47至55頁、第59至67頁）、苗栗縣警察局 槍枝初步檢視報告表及照片各1 份（見偵6682號卷第157 至 167 頁）、勘驗照片3 紙、檢察官勘驗筆錄1 份（見偵6682 號卷第387 至393 頁）及贓物認領保管單3 份（見偵6682號 卷第185 頁、第187 頁、第207 頁）在卷可稽，足認被告上 開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自 堪信為真實。
㈡按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅 迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使 被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，申言之 ，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行 為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人 之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下， 是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99 年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號判決意旨參照 ）；次按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已 達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬 上字第9 號判例參照）。而一般人突遭強盜之際，見來者持 槍以對，無論該槍真假，有無殺傷力，衡情不敢輕易以自己 生命、身體安全作賭注，予以抵抗，本案空氣槍外觀與具殺 傷力之槍枝極為相似，一般人均會誤認為具殺傷力之手槍， 因案發當時被害人等均僅有單獨1 人，加以被告持空氣槍喝 令被害人交出金錢，期間或拉滑套，甚且還對被害人傅勝杰 所駕自用小客車之擋風玻璃開槍，並造成巨大聲響，被害人 林益幹、高俊田、傅勝杰均係因被告持槍脅迫其等交出身上 財物之行為，感到生命安全有受到現實即刻之威脅而不敢為 任何抗拒舉動，被害人林益幹、傅勝杰才會依被告及共犯房 柏辰之指示交付財物或因被害人高俊田身上沒有財物而任由 被告掏取其口袋以實其說，並任由被告及共犯房柏辰駕車駛 離現場，是被告上開持槍脅迫之行為，已足使被害人林益幹 、高俊田、傅勝杰喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，自 均已構成強盜行為。
㈢綜上，本案被告上開犯罪事實欄二、三所示加重竊盜、加重 強盜事證均已臻明確，其加重竊盜、加重強盜犯行堪予認定 ，應依法予以論罪科刑。
三、關於認定犯罪事實欄一所示轉讓禁藥犯行所憑之證據及理由 ：
㈠「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號
12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函 釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量 有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣 過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。且本案被告及證 人房柏辰之尿液經驗出之甲基安非他命濃度分別為33495ng/ ml及5313ng/ml （見107 年度偵字第1717號卷《下稱偵1717 卷》第47至48頁），揆諸前揭說明，足認被告轉讓與房柏辰 施用之毒品，應係甲基安非他命無訛。是本案相關筆錄關於 「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命 」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結 果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明 。
㈡被告有於106 年12月18日上午10時許，在都會公園內，以將 禁藥甲基安非他命置於吸食器內，燒烤後吸食煙霧之方式自 行施用外，亦有交由房柏辰施用之事實，為被告於偵訊所坦 承（見偵1717號卷第24頁），核與證人房柏辰於警詢、偵訊 及原審審理時證述之情節相符（見偵1717號卷第41頁、第20 頁；原審70號卷第357 至358 頁），並有扣案之吸食器1 組 可佐；又被告及房柏辰於106 年12月18日晚間採驗之尿液經 送鑑驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此亦 有房柏辰之自願採尿同意書（見偵1717號卷第43頁）、苗栗 縣警察局大湖分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗 代碼對照表（見偵1717號卷第44頁）、被告及房柏辰之毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（見偵1717號卷第46頁 ）各1 份暨被告及房柏辰之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥 物檢測中心尿液檢驗報告2 份在卷可稽（見偵1717號卷第47 至48頁）；再被告為警查扣之透明結晶1 包，經送鑑驗結果 ，確為甲基安非他命（淨重0.1200公克；驗餘淨重0.1191公 克），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070100244號 鑑驗書1 份在卷為憑（見偵1717號卷第45頁），是以此部分 事實自堪認定。
㈢證人房柏辰於警詢及偵訊均證稱：我施用之毒品是甲○○所
提供，我不清楚甲○○的毒品來源等語（見偵1717號卷第41 頁、第20頁），核與被告於警詢供稱扣案之甲基安非他命為 其所有，係施用毒品所用等語（見偵1717號卷第51頁），及 其於偵訊亦供稱：甲基安非他命來源是我朋友賣給我的，我 有請房柏辰施用甲基安非他命等語（見偵1717號卷第24頁） 相符。
㈣雖被告於原審準備程序與審理時辯稱其與房柏辰所施用之甲 基安非他命係其與房柏辰合資購買的云云，及證人房柏辰雖 於警詢供稱：（問：警方在你車內查扣的上述物品，哪些是 你的？）安非他命1 包（含代重0.38公克）是我與甲○○共 同持有的，安非他命共同持有是我與甲○○都有吸食過那包 安非他命，…廠牌SAMSUNG 、門號0000000000行動電話1 支 是我的，其餘的物品都是甲○○的等語（見偵1717號卷第37 頁），針對此點證人房柏辰於原審審理時證稱：因為當時是 在車上被搜到的，下車之後，警察就說你們2 個有沒有吸毒 ，我說有，警察說那藥是你跟他的嗎，我就順著警察的話去 說對，因為我跟甲○○都有吸過那1 包，所以我就回答說是 我跟甲○○的毒品等語（見原審70號卷第367 至368 頁）， 故證人房柏辰乃係因其曾與被告一起施用扣案之該包甲基安 非他命，方於警詢證稱該包甲基安非他命為其與被告共同持 有，且證人房柏辰於警詢亦明確證稱：「甲基安非他命共同 持有是我與甲○○都有吸食過那包甲基安非他命」等語（見 偵1717號卷第37頁）。另證人房柏辰雖於審理時證稱其有至 惠中公園代被告拿取物品（見原審70號卷第359 頁），然其 亦證稱：對方是開休旅車來，但外包裝是報紙包起來，我覺 得可能是網購，沒有太去注意是什麼物品，被告也沒有告知 我，被告只有拿2,000 元給我，我給了那個開休旅車來的人 2,000 元，那2,000 元不是我的錢，是被告拿給我的，我自 己沒有再從身上拿一些錢一起交給對方等語（見原審70號卷 第360 至361 頁、第373 至374 頁），足徵證人房柏辰雖有 至惠中公園代被告取物，然其並不知所取者為何物，且證人 房柏辰亦未出資購買該物。
㈤證人房柏辰於原審審理時證稱：我於106 年12月18日在都會 公園施用甲基安非他命，甲○○吸了以後再換我，我吸的量 算少量等語（見原審70號卷第357 頁、第377 頁），而警方 於106 年12月18日晚間11時50分所採集被告之尿液安非他命 濃度為3822ng/m L、甲基安非他命濃度為33495ng/mL；警方 於106 年12月18日晚間11時25分所採集證人房柏辰之尿液安 非他命濃度為1221ng/mL 、甲基安非他命濃度為5313ng/mL ，此有證人房柏辰之苗栗縣警察局大湖分局偵辦違反毒品危
害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（見偵1717卷第44頁） 、被告及證人房柏辰之毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀 錄表（見偵1717號卷第46頁）各1 份暨被告及證人房柏辰之 中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2 份（見偵1717號卷第47至48頁）在卷可稽，而證人房柏辰尿 液中之安非他命及甲基安非他命濃度均較被告為低，足徵證 人房柏辰所施用之甲基安非他命確較被告為少量，被告與證 人房柏辰既係同在都會公園施用甲基安非他命，倘如被告所 辯稱其與證人房柏辰所施用之甲基安非他命是其與證人房柏 辰合資購買，則為何被告尿液之安非他命及甲基安非他命濃 度皆較證人房柏辰高出甚多？此亦足以佐證本案並非被告與 證人房柏辰合資購買甲基安非他命施用，而係被告施用所購 買之甲基安非他命後，將其餘部分轉讓少許與證人房柏辰施 用，是以證人房柏辰所證並未與被告合資購買甲基安非他命 共同施用之證詞應屬實在。
㈥被告請求傳喚其配偶陳宇羚到庭證述，欲證明證人房柏辰有 與被告合資購買本案施用之甲基安非他命，雖證人陳宇羚於 原審審理時證稱證人房柏辰有與被告一起購買毒品等語（見 原審70號卷第386 頁），然證人陳宇羚於原審審理時亦證稱 ：當天甲○○開車載我跟房柏辰，房柏辰從車上下去跑上去 1 臺車後再從車上下車，然後我們就開車回家了，當時是晚 上，不清楚甲○○有無拿錢給房柏辰，房柏辰下車去另一臺 車上的地點距離當時租房子在惠中路的租屋處有一段距離， 不清楚開車要多久的時間，走路根本走不到等語（見原審70 號卷第395 至399 頁、第404 頁），除與證人房柏辰於原審 審理時證稱：去惠中公園幫甲○○拿東西是早上，當時陳宇 羚在睡覺等語不符外（見原審70號卷第374 至375 頁），亦 與被告於原審準備程序時供稱：房柏辰去拿取毒品之地點在 惠中公園，離租屋處走路不到1 分鐘等語不符（見原審107 年度訴字第136 號卷第122 頁），故被告於原審審理時改稱 ：陳宇羚說的房柏辰下車去跟人家拿，那是第1 次去跟人家 拿，第2 次就在家裡，房柏辰走出去拿的等語（見原審70號 卷第405 頁），然被告所稱亦與證人房柏辰於原審審理時證 稱：除了該次去惠中公園幫被告拿東西之外，沒有幫被告拿 過東西等語不符（見原審70號卷第363 頁）不等，是以證人 陳宇羚之證述自無法據為有利被告之認定。
㈦另追加起訴書雖記載被告在都會公園轉讓禁藥甲基安非他命 與房柏辰施用之時間是下午2 時，然證人房柏辰於警詢及原 審審理時均證稱在都會公園施用甲基安非他命的時間為上午 10時（見偵1717號卷第41頁；原審70號卷第376 至377 頁）
，且被告於原審審理時亦供稱：上午10時我在都會公園跟房 柏辰有施用甲基安非他命等語（見原審70號卷第412 至413 頁），是被告轉讓禁藥甲基安非他命與房柏辰施用之時間應 為該日上午10時而非下午2 時。
㈧綜上，本案被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，其 犯罪事實欄一所示轉讓禁藥犯行事證已臻明確，堪予認定， 應依法予以論罪科刑。
四、論罪部分：
㈠新舊法比較：按刑法第321 條業經立法院修正通過，由總統 於108 年5 月29日以華總一義字第10800053451 號令公布， 自108 年5 月31日起生效，修正前刑法第321 條第1 項原規 定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或 有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門 扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者 。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災 害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、 陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂 犯罰之。」，至新修正刑法第321 條第1 項則規定：「犯前 條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金：…」；是 比較上開新舊法規定，顯然新修正刑法第321 條之加重竊盜 罪，法定刑部份提高得併科罰金之數額，對被告較為不利， 依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，被告仍應依據修 正前刑法第321 條第1 項之規定處罰。原判決就此部分雖未 及比較，惟因對於本件判決之結果不生影響，故由本院予以 補敘明。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，不得持有、施用及轉讓；又甲基安非 他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意 旨參照）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品 。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普
通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第 8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第 83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項 為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94年度台上字第 7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判 決意旨參照）。本案被告就犯罪事實欄一所示轉讓甲基安非 他命之犯行，並無積極證據證明已達毒品危害防制條例第8 條第6 項之數量，而無該條項加重規定之適用，是自應優先 論以重法之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 ㈢次按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「兇器」，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性即已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最 高法院79年台上字第5253號判例參照）。查本案被告與房柏 辰共犯加重竊盜犯行所用之工具Ｔ型扳手，乃為金屬材質； 又被告與房柏辰共犯加重強盜犯行所用之空氣槍雖經鑑驗其 單位面積動能未達16焦耳／平方公分，而不具殺傷力，然該 空氣槍既亦為金屬製成，材質堅硬，且如以該堅硬槍身敲擊 人體，顯可對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性， 是均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而均屬兇器甚 明。
㈣核被告就附表編號1 （即犯罪事實欄一）部分所為，係犯藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；就附表編號2 （即犯罪事實 欄二）部分所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款攜 帶兇器竊盜罪；就附表編號3 、5 （即犯罪事實欄三、㈠、 ㈢）部分所為，均係犯刑法強盜罪，而有刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重處罰情形，應論以同法第330 條第 1 項攜帶兇器強盜罪；就附表編號4 （即犯罪事實欄三、㈡ ）部分所為，係犯刑法第330 條第2 項、第1 項攜帶兇器強 盜未遂罪。
㈤刑法上強盜罪，以施用強暴手段使人交付財物為構成要件， 在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫 ，如係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行 劫取財物，仍應依共同正犯論科；共同實施犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責（最高法院24年上字第2868號、28年上字第3110 號判例參照）。查房柏辰就犯罪事實三、㈡所示加重強盜犯 行，雖係實行構成要件以外之行為，然其係以自己共犯加重 強盜罪之犯意，與被告為犯意聯絡，依刑法第28條之規定自 應構成共同正犯。
㈥被告與房柏辰就附表編號2 至5 所示各犯行，各具有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈦被告所犯如附表編號1 至5 各罪間，犯意各別，行為互異， 應予以分論併罰。
㈧被告就附表編號4 （即犯罪事實欄三、㈡部分），雖已著手 於強盜行為之實施，惟未生取得財物之結果，其犯罪尚屬未 遂，且其犯案情節既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2 項之 規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈨又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（參照最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨）。 本件被告正值青壯不思以正當途徑獲取財物，反企圖不勞而 獲，而與房柏辰萌生共同強盜之犯意，在偏僻山區以空氣槍 為犯案之工具，犯罪手段除對告訴人林益幹、被害人高俊田 、傅勝杰心理造成重大傷害外，亦嚴重危害社會秩序與治安 ，且本案持槍強盜案係由被告先行提議，主導者乃為被告， 被告除下車持空氣槍指向告訴人林益幹、被害人高俊田，使 告訴人林益幹、被害人高俊田因而心生畏懼，而交付財物或 任由被告搜索身上財物外，被告甚至下車持空氣槍朝被害人 傅勝杰所駕駛自用小客車前擋風玻璃開1 槍，開槍聲響驚人 ，致被害人傅勝杰因而心生畏懼，而交付財物，雖被告強盜 而得之財物被害人林益幹1,200 元，被害人傅勝杰300 元及 金融卡1 張，並非鉅額，而被害人高俊田則因身上並無財物 致被告強盜未得逞，惟其行為已嚴重危害告訴人林益幹及被 害人高俊田、傅勝杰之生命、身體、財產之安全，又被告與 共犯房柏辰強盜所得財物，因均為警查扣，故警方依法已全 數返還被害人，而被告犯後雖已與被害人傅勝杰達成和解， 給付和解金與被害人傅勝杰，惟此並非即可認被告之犯行在 客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，而刑法第 330 條第1 項之加重強盜罪法定本刑，係7 年以上有期徒刑 ，而加重強盜未遂罪之法定最低本刑為有期徒刑3 年6 月， 衡酌被告之犯行顯均無情輕法重，客觀上足以引起一般同情 ，而有情堪憫恕之處，認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重 之情形，是以被告所犯上揭犯罪事實欄三、㈠、㈢所示加重
強盜罪及犯罪事實欄三、㈡所示加重強盜未遂罪，自均不能 認為合於刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件，附此敘明。五、駁回上訴部分（即附表編號1、2）：
原審經調查結果，以被告就附表編號1 、2 所示轉讓禁藥、 加重竊盜犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前 段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第32 1 條第1 項第3 款、第38條第1 項、第2 項前段等規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，仍予以轉讓禁藥甲基安 非他命，其轉讓禁藥之行為助長甲基安非他命流通，致生危 害於社會及他人身體健康甚鉅，且其正值青壯不思以正當途 徑獲取財物，反企圖不勞而獲，而與房柏辰為避免犯行被發 現，而共同竊取他人車牌以掩飾強盜犯行，兼衡被告轉讓禁 藥甲基安非他命與房柏辰之方式及數量，及被告於加重竊盜 與房柏辰之分工情形，係由被告先行提議，主導者乃為被告 ，及所共同竊盜之財物價值及行為態樣，兼衡被告之智識程 度、曾擔任UBER司機及家庭生活經濟狀況（見原審70號卷第 413 至414 頁），否認轉讓禁藥甲基安非他命犯行，坦承加 重竊盜犯行之犯後態度等一切情狀，就被告轉讓禁藥罪量處 有期徒刑4 月，就攜帶兇器竊盜罪量處有期徒刑7 月。並敘