臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第513號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉嘉展
上 訴 人
即 被 告 廖健佑
上 1 人
選任辯護人 吳莉鴦律師
被 告 王暐程
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
中華民國107 年12月19日第一審判決（107 年度訴字第2251號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字第108 、110
、151 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表二所示之各罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。
辛○○犯如附表二所示之各罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年柒月。
庚○○無罪。
犯罪事實
一、乙○○〔綽號「凸仔」；於即時通訊軟體WeChat（下稱微信 ）群組內暱稱「軍師」〕、辛○○（於微信群組內暱稱「庭 」）、林銘勇（另案由法院審判中；於微信群組內暱稱「趙 雲」）均為成年人，與少年陳○堯（真實姓名、年籍均詳卷 ，92年10月出生，另案由法院少年法庭裁定交付保護管束； 於微信群組內暱稱「阿堯」）自民國107 年3 月間起，基於 參與犯罪組織犯意，共同參加真實姓名及年籍均不詳之某成 年人操縱、指揮之具有持續性、牟利性之詐欺取財集團犯罪 組織，推由林銘勇負責統籌、控制旗下車手領款及回帳情況 （按即俗稱「控臺」）；由乙○○負責通知車手領款；另辛 ○○、陳○堯則負責擔任取款車手工作，即依林銘勇、辛○ ○通知至各金融機構自動櫃員機，提領民眾遭詐騙而匯入款
項，並可獲得報酬即每次提領金額約3 ％。乙○○、辛○○ 、林銘勇、少年陳○堯及其等所屬詐欺取財集團其他成員間 ，各別5 次共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上詐欺取 財犯意聯絡，推由該詐欺取財集團其他成員各於如附表一所 示詐騙時間、方式，分別詐騙各被害人，致使該等被害人均 因而陷於錯誤，並依指示匯款至人頭帳戶內（詳細被害人、 遭詐騙時間、方式、遭詐騙而匯款金額、人頭帳戶即甲、乙 、丙帳戶，各詳如附表一所示）；再推由林銘勇、乙○○利 用微信群組通知辛○○、陳○堯負責提領款項得手（詳細時 間、地點及成員，各詳如附表一利用人頭帳戶提領贓款過程 、金額欄所示）。另乙○○、辛○○於附表一所示獲得報酬 合計各為8 千元、9 千5 百元。嗣經警方據報循線並分別於 107 年3 月19日下午5 時30分、於107 年3 月22日上午9 時 45分、於107 年4 月17日下午6 時許，持臺灣臺中地方檢察 署檢察官簽發拘票拘提陳○堯、辛○○、乙○○、林銘勇到 案，並扣得辛○○所有且供聯絡詐欺集團成員時所用之OPPO 廠牌行動電話1 支（內無晶片卡）、手寫詐欺所得提領繳交 明細1 紙、丙帳戶金融卡1 張；及乙○○所有且供聯絡詐欺 集團成員時所用之行動電話1 支（內含門號0978－883932號 晶片卡1 張）、寫有收帳明細之筆記本1 本，因而查獲上情 。
二、案經戊○○、丙○○、丁○○、己○○○分別訴由臺中市政 府警察局少年警察隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、有罪部分：
證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，上訴人 即檢察官、上訴人即被告辛○○（下稱被告辛○○）、被 告乙○○均同意作為證據（參見本院卷宗第125 頁至第12 9 頁、第198 、202 頁），本院審酌前開證據作成或取得 狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況， 故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定 有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、
被告乙○○、辛○○均未表示無證據能力，自應認均具有 證據能力。
認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○、辛○○分別於警詢、偵 訊、原審及本院審判中均坦承不諱〔參見臺灣臺中地方檢 察署107 年度少連偵字第108 號卷（下稱A 卷）第9 頁、 第14頁至第18頁、第107 頁至第108 頁；臺灣臺中地方檢 察署107 年度少連偵字第110 號卷（下稱B 卷）第56頁至 第57頁、第67頁至第72頁；臺灣臺中地方檢察署107 年度 少連偵字第151 號卷（下稱C 卷）第9 頁至第12頁；原審 卷第51頁至第52頁、第56頁；本院卷第212 頁至第215 頁 〕，核與①共犯即另案少年陳○堯、共犯即同案被告林銘 勇分別於警詢、於偵訊中之陳述〔參見A 卷第20頁至第23 頁、第26頁、第29頁至第30頁；臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字第139 號卷（下稱D 卷）第18頁至第21頁、 第75頁至第76頁〕、被害人即告訴人戊○○、丙○○、丁 ○○、己○○○、被害人壬○○分別於警詢中之指述（參 見A 卷第134 頁至第135 頁、第51頁至第52頁、第38頁至 第40頁、第140 頁至第142 頁、第62頁至第64頁）、證人 即另案少年陳○堯於本院審判中證述（參見本院卷第223 頁至第252 頁）內容相符，②並有華南銀行自動櫃員機交 易明細單影本、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細單影本 、郵政自動櫃員機交易明細表影本、新光銀行國內匯款申 請書影本、新光銀行自動櫃員機明細表影本、被告辛○○ 遭扣案行動電話螢幕關於微信畫面翻拍照片各1 份（參見 A 卷第45頁、第59頁、第71頁、第93頁、第136 頁、第14 4 頁）、甲帳戶之客戶歷史交易清單、臺中市龍井區農會 自動提款機監視器錄影畫面翻拍被告辛○○提款相片、乙 帳戶之臺幣交易明細、沙鹿區彰化銀行、合作金庫銀行自 動櫃員機監視器錄影畫面翻拍同案被告庚○○提款相片、 丙帳戶之存摺存款客戶歷史交易明細表、大肚區追分郵局 區自動櫃員機監視器錄影畫面翻拍共犯即少年陳○堯提款 相片各1 份（參見A 卷第101 、121 頁；C 卷第59頁至第 64頁、第67頁至第70頁；A 卷第111 、114 頁、第151 頁 至第152 頁）附卷可參；③復有扣案之被告乙○○所有行 動電話1 支（內含門號0978－883932號晶片卡1 張）、寫 有收帳明細之筆記本1 本、被告辛○○所有OPPO廠牌行動 電話1 支（內無晶片卡）、手寫詐欺所得提領繳交明細1 紙、非被告乙○○、辛○○所有之丙帳戶金融卡1 張，上 揭扣案物品分別係供被告乙○○、辛○○聯絡本案詐欺集
團使用、記載提領款項內容或提領詐欺所得使用之物等情 ，業據被告乙○○、辛○○分別於警詢、偵訊中陳述明確 ，並有查獲現場或扣案物照片2 份（參見A 卷第92頁至第 93頁、B 卷第33頁至第34頁）附卷可參，核屬相符，足認 被告乙○○、辛○○上開自白內容均可採信。
㈡被告乙○○、辛○○參與上述詐欺取財犯罪組織，負責通 知車手領款或擔任取款車手工作等事宜，再由詐欺取財犯 罪組織不詳成員分別施行詐術，誘使如附表一所示被害人 因陷於錯誤而匯款，並由被告乙○○通知被告辛○○、共 犯即另案少年陳○堯；或由共犯即另案少年陳○堯偕同就 本案無犯意聯絡或行為分擔而僅知悉係領取贓款之同案被 告庚○○（理由詳後述）前往提領，足見該犯罪組織之成 員分工精細，業經如附表一所示被害人各於警詢中陳述明 確（詳如前述）；況被告乙○○、辛○○於本院審判中亦 自承知悉其所屬詐欺犯罪組織成員有3 人以上共同參與本 案詐欺取財犯行（參見本院卷宗第124 頁、第212 頁至第 215 頁）等語明確，足認被告乙○○、辛○○知悉其等所 為，係3 人以上共同參與本案詐欺取財犯行等情明確。 ㈢綜上所述，被告乙○○、辛○○前揭自白內容，核與上開 事證相符，應堪採信。其等前揭各次犯行，均足以認定。 論罪部分：
㈠被告乙○○、辛○○參與真實姓名及年籍均不詳之某成年 人所屬詐欺取財集團，該集團係屬分工合作型態，已如前 述，益徵被告乙○○、辛○○已知悉其等參與共犯詐欺取 財人數有3 人以上。況上開詐欺取財集團招募成員、推由 上開詐欺取財集團成員利用電話施行詐術，誘使他人受騙 匯款至指定帳戶，再由車手負責提領詐欺所得款項轉交上 手，益徵該組織縝密，分工精細，顯須投入相當成本及時 間始能如此為之，當非隨意組成之立即犯罪，核屬「3 人 以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之 有結構性組織」要件。被告乙○○、辛○○參與上開所屬 詐欺取財集團屬組織犯罪防制條例第2 條規定之犯罪組織 。被告乙○○、辛○○就上開犯罪組織等情，亦具有認識 ，均已如前述。
㈡核被告乙○○、辛○○①就犯罪事實欄所示參與詐欺取 財集團犯罪組織及如附表一編號1 部分所為，係犯組織犯 罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第 339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪；②另就如附表 一編號2 至編號5 部分所為，均係犯刑法第339 條之4 第 1 項第2 款加重詐欺取財罪。
㈢按參與犯罪組織係繼續犯，非狀態犯。行為人著手於犯罪 之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控 制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者 ，謂之繼續犯，此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且 亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之狀態犯有別。司 法院釋字第556 號解釋闡明：組織犯罪防制條例所稱之參 與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參 加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續 中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。若組 織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯 絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者 ，即不能認其尚在繼續參與。依上開解釋，舉凡參與犯罪 組織者，其一經參加，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有 其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法行為仍 繼續進行，非僅係結果狀態之存在，在性質上屬行為繼續 之繼續犯，而非狀態犯（最高法院108 年度台上字第337 號判決要旨參照）。依上揭所述，被告被告乙○○、辛○ ○所犯參與犯罪組織犯行屬於繼續犯。
㈣按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28 條定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡 ，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨 參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約 乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於 其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例 要旨參照）；另按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不 限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以 共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其 表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之 合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、同院73 年台上字第2364號判例要旨參照）。另共犯在學理上，有 「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一 人單獨完成犯罪而由2 人以上共同實施之情形，當然有刑 法總則共犯規定之適用；後者係指須有2 人以上之參與實 施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質， 尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2 人以上朝同一目 標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則 之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等
是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手 實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規 定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總 則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規 定。而「對向犯」則係2 個或2 個以上之行為者，彼此相 互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚 等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼 此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者 ，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能 成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2 個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第 28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例 要旨參照）。經查：
⒈被告乙○○、辛○○於本案上揭行為時，均為成年人， 且明知共犯即另案被告少年陳○堯為未滿18歲之少年等 情，已如前述，並有其等年籍資料可稽。是被告乙○○ 、辛○○、同案被告林銘勇、共犯即另案少年陳○堯暨 所屬詐欺取財犯罪組織其他成員間，就犯罪事實欄即 如附表一所示各次加重詐欺取財犯行，互有犯意聯絡， 並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分 擔，均為共同正犯。
⒉被告乙○○、辛○○僅係參與犯罪組織，並非該詐欺取 財集團犯罪組織之發起、主持、操縱或指揮之人，均已 如前述，是其等僅係朝同一目標共同參與犯罪實行之聚 合犯，為必要共犯，附此敘明。
㈤按刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽 連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得 視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處 斷；是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為 局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得 認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合 犯（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。又 按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同 年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本 條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐 欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日 再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性 組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪 活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的
，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起 、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節 不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問 其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在 未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散 該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續 ，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上 一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免 對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得 否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重 合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪 除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價 為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行 為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名 之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無 局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通 念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、 地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致， 然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念 ，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯 ，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情 不相契合（最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參 照）。經查，被告乙○○、辛○○加入本案詐欺取財集團 之犯罪組織，已如前述。是被告乙○○、辛○○所為參與 犯罪組織犯行，與該詐欺取財集團成員就如附表一編號1 所示首次犯加重詐欺取財犯行，亦有實行行為局部同一之 情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之 3 人以上共同犯詐欺取財罪處斷。公訴意旨及檢察官上訴 意旨均認為被告乙○○、辛○○參與本案詐欺取財集團犯 罪組織所為之參與犯罪組織罪，與如附表二所示各次加重 詐欺取財罪間，為數罪關係，應予分論併罰等語，顯有誤 會。
㈥被告乙○○、辛○○所犯加重詐欺取財罪（共計5 次）， 各罪在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在 刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
㈦刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予
以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利 用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者 ，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用 兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個 別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對 一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意 對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特 殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度 台非字第306 號判決要旨參照）。經查，被告乙○○、辛 ○○為本案上揭行為時，均為成年人，且明知共犯即另案 少年陳○堯為未滿18歲之少年等情，均已如前述。被告乙 ○○、辛○○為成年人與少年共同故意犯罪，即如附表一 所示各次加重詐欺取財犯行，均應依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段規定，各加重其刑。 撤銷改判理由：
㈠原審審理結果，以被告乙○○、辛○○犯罪事證明確予以 被告乙○○、辛○○論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈同案被告庚○○（理由詳如後述無罪部分）並無證據證 明其參與犯罪組織、或與被告乙○○、辛○○間就犯罪 事實欄部分有何犯意聯絡及行為分擔，自非得以共同 正犯相繩。原判決認為同案被告庚○○除參與犯罪組織 犯行外，亦與被告乙○○、辛○○間，就犯罪事實欄 所示加重詐欺取財犯行部分，亦為共同正犯，容有未洽 。
⒉有罪判決書之犯罪事實一欄，為判斷其適用法令當否之 準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔 實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並 使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實 之認定與理由前後說明，不相一致，或犯罪事實與理由 欄內之記載，前後齟齬，即屬理由矛盾。經查： ①原判決於犯罪事實欄認定被告乙○○、辛○○、同 案被告林銘勇、另案少年陳○堯及所屬詐欺取財集團 其他成員，共同基於洗錢犯意聯絡，為上開犯行（參 見原判決第2 頁），惟於理由欄叁、㈡部分復說明 ，被告乙○○、辛○○、同案被告林銘勇、另案少年 陳○堯及所屬詐欺取財集團其他成員上揭所為，未涉 犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款特殊洗錢罪嫌，而 為不另為無罪諭知（參見原判決第7 頁至第9 頁）等
情。是原判決就犯罪事實及理由欄關於被告乙○○、 辛○○、同案被告林銘勇、另案少年陳○堯及所屬詐 欺取財集團其他成員，有無涉犯特殊洗錢罪嫌說明， 前後亦已有齟齬，即屬理由矛盾。
②原判決於犯罪事實欄記載，經警方於拘提被告王暐 程之際，扣得其所有蘋果廠牌i Pad 平板電腦1 部， 並於理由欄貳、以上開平板電腦作為認定被告乙○○ 、辛○○為上開犯行之證據（參見原判決第2 、5 頁 所示），然復於理由欄說明該平板電腦雖係被告王暐 程所有之物，惟與本案犯行無關不予沒收（參見原判 決第16頁）。是原判決持前開平板電腦資為認定被告 乙○○、辛○○為本案犯行之證據，復就認定此部分 犯罪事實及理由欄說明，前後顯屬不一，亦屬理由矛 盾，容有未妥。
⒊刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，倘對同一法益 侵害為雙重之評價，即為過度評價；若對法益之侵害未 予評價，則評價不足，均為所禁。因此，刑罰要求適度 之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪 ，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人 數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯 罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全 體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。 是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐 欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社 會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐 欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之 繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織 行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重 詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度台上字第 783 號判決要旨參照）。然原判決以被告乙○○、辛○ ○就如附表一編號1 至編號5 所為，均係犯組織犯罪防 制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織及刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共犯詐欺取財罪，再論以 想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財 罪處斷，顯將其等參與犯罪組織之繼續行為，重複評價 ，顯有未妥。
⒋原審就被告乙○○部分宣告沒收犯罪所得之金額，容有 錯誤（詳如後述）。
㈡從而，被告辛○○上訴意旨就其為前揭犯行，認為原審量 刑過重云云，雖無足取；另檢察官上訴意旨認為被告乙○
○、辛○○參與本案詐欺取財集團犯罪組織所為之參與犯 罪組織罪，與如附表二所示各次加重詐欺取財罪間，為數 罪關係，應予分論併罰，且原審刑度太輕，並應併予宣告 強制工作（按不併予宣告強制工作之理由，詳如後述）等 語，亦有誤會，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維 持，自應由本院將原判決關於被告乙○○、辛○○部分， 均撤銷改判。
㈢爰審酌被告乙○○、辛○○均正值青壯年齡，不思循正當 途徑以謀取生活所需，復無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪 之決心，猶貪圖不法利益，加入參與詐欺取財集團犯罪組 織，向民眾詐騙取財，嚴重損害社會人際彼此間之互信基 礎，所為實值非難，另考量被告乙○○擔任詐欺取財集團 通知車手領款並匯集贓款轉交予上游，被告辛○○則係單 純擔任車手並負責提領詐欺所得角色等參與犯罪情節，暨 其等犯後均坦承犯行之態度，兼衡各被害人損失款項等一 切情狀，各諭知如附表二主文欄所示之刑，並衡酌上開被 告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時 間、空間之密接程度，而為整體評價後，各定其應執行刑 如主文第二、三項所示。
㈣沒收部分：
⒈按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則 ，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人 之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能 坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經 濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利 之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得， 自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯 罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並 無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同 處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重 大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶 沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。 有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採 之共犯連帶說，業於民國104 年8 月11日之104 年度第 13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或 追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分 得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」， 法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯 各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人 實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無
處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共 同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正 犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳 或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無 之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無 合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料， 依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院 104 年度台上字第3937號判決要旨參照）。 ⒉犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸 屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法 得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障 ，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯 罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏 止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法 官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條 第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物 ，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於 責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收 ，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯 間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題 。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同 加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相 同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為 人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共 同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶） 沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關 係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並 遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為 ，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主 義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪 利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯 罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各 共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案 ，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對 未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過 其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重 複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為 執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複 對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追
徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告 沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並 遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶 沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而， 除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有 ，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下 諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正 犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度 台上字第1109號判決要旨參照）。
⒊經查：
①⑴被告乙○○於原審審判中陳稱：其每次將贓款轉交 上手前，均係固定從中拿2 千元（參見原審卷第61頁 ）等語，是被告乙○○於如附表一所示，將車手領取 款項轉交上手次數共計4 次，其實際取得未扣案報酬 合計為8 千元等情；⑵另被告辛○○分別於警詢、原 審審判中陳稱：其自該詐欺取財集團合計取得報酬約 9 千5 百元至1 萬元、1 萬多元至2 萬元（參見A 卷 第16頁；原審卷第61頁）等語，爰依最有利於被告劉 嘉展事實認定，其實際取得未扣案報酬合計為9 千5 百元等情，均應可認定，爰各依刑法第38條第1 項前 段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至原判決認定被告王 暐程實際取得之未扣案報酬合計1 萬元，並予宣告沒 收，該諭知沒收金額顯有錯誤。另被告乙○○、劉嘉 展已將領取詐欺所得款項轉交予上手收受之金額部分 ，爰不併予宣告沒收。
②⑴扣案之行動電話1 支（內含門號0978－883932號晶 片卡1 張）、寫有收帳明細之筆記本1 本，係被告王 暐程所有供與詐欺集團成員聯絡時及詐欺記帳所用之 物；⑵另扣案之OPPO廠牌行動電話1 支（無晶片卡） 、手寫之詐欺所得提領繳交明細1 紙，則係被告劉嘉 展所有供與詐欺集團成員聯絡及紀錄贓款所用之物等 情，業據被告乙○○、辛○○各於警詢或偵訊中陳述 明確明確（參見B 卷第51頁背面、第57頁、第70頁； A 卷第108 頁），分別屬供被告乙○○、辛○○犯罪 所用之物，而於被告乙○○、辛○○罪刑項下，各應 依刑法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收。並就上 開宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定併執 行之。
③⑴被告乙○○陳稱其曾使用該詐欺取財集團成員交付
行動電話聯絡，然該行動電話已交回集團成員（參見 B 卷第58頁）等語，是該行動電話既非被告乙○○所 有且無實際處分權；⑵又扣案之丙帳戶金融卡、未扣 案之甲帳戶、乙帳戶金融卡，亦均非被告乙○○、劉 嘉展所有之物，依上揭說明，爰不併予宣告沒收。 ④扣案之蘋果廠牌i Pad 平板電腦1 部，雖係被告王暐 程所有之物，然係供其自己玩遊戲使用之物等情，業 據被告乙○○於偵訊中陳述明確（參見B 卷第58頁） ，亦無證據證明係供其為犯罪所用、犯罪預備或犯罪 所生之物，且非違禁物，爰不併予宣告沒收。
㈤按犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪者，應於刑之執 行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯 罪防制條例第3 條第3 項定有明文。又刑法第55條之想像 競合犯，於民國94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施 行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定 最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法 定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果） ，是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分 在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是 否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付刑