臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第301號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳東明
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院中華民國107 年11月13日第一審判決（107 年度訴字第
786 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6143、
6492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1 至3 部分及執行刑，均撤銷。陳東明犯如附表一編號1 至3 所示之罪，處如附表一編號1 至3所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾陸年。
犯罪事實
一、陳東明明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，均不得 非法持有、轉讓、販賣；另甲基安非他命業經衛生福利部明 令公告列為禁藥管理，屬藥事法所管制之禁藥，不得擅自非 法轉讓，而分別為下列各行為：
㈠其獨自基於販賣第一級毒品以營利犯意，於民國107 年1 月 4 日晚上7 時26分，在其位在彰化市○村路00巷0 號住處內 ，因劉全建自行前來該處，並販賣第一級毒品海洛因1 小包 予劉全建，且向劉全建收取販賣價金新臺幣（下同）2 千元 。
㈡其獨自基於販賣第一級毒品以營利犯意，於107 年1 月21日 晚上6 時44分，在其位於上址住處內，因劉全建自行前來該 處，並販賣第一級毒品海洛因1 小包予劉全建，且向劉全建 收取販賣價金1 千5 百元。
㈢其獨自基於販賣第一級毒品以營利犯意，107 年1 月22日晚 上8 時8 分，在其位於上址住處內，因劉全建自行前來該處 ，並販賣第一級毒品海洛因1 小包予劉全建，且向劉全建收 取販賣價金2 千元。
㈣其與蔡佳蓉（業經另案判決）共同基於轉讓禁藥即甲基安非 他命之犯意聯絡，先由陳東明持用其所有三星廠牌行動電話 1 支（內裝行動電話門號0973－097230號晶片卡1 張），於
107 年2 月21日上午9 時17分、上午10時21分，與劉全建使 用行動電話門號0978－452201號聯絡後，再推由蔡佳蓉於同 日上午10時30分，至劉全建位在彰化縣○○市○○○路00巷 00號住處，無償提供數量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非 他命（淨重未達10公克）予劉全建，而轉讓禁藥即甲基安非 他命。
嗣經警方據報並於107 年6 月4 日下午5 時許，持臺灣彰化 地方法院核發搜索票，至陳東明位於上址住處執行搜索，且 扣得其所有供犯罪事實欄㈣所示對外聯絡使用之三星廠牌 行動電話1 支（內裝行動電話門號0973－097230號晶片卡1 張），並循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，上訴人即檢 察官、被告陳東明及指定辯護人均同意作為證據（參見本院 卷宗第55頁至第56頁、第102 頁至第103 頁），本院審酌前 開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及指定 辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠就犯罪事實欄㈠㈡㈢所示部分：訊據被告固坦承其分別於 犯罪事實欄㈠㈡㈢所示時、地，與證人劉全建碰面，並交 付海洛因予證人劉全建，且收取證人劉全建交付現金等情事 實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：證人劉全 建各於犯罪事實欄㈠㈡㈢所示時間，直接進入其住處房間 後，向其表示撥用一些海洛因後，由證人劉全建自行剷海洛 因放在夾鏈袋中，並將現金直接置放在其房間內，其上揭所 為並無賺取利差，亦無販賣第一級毒品以營利犯意（參見臺 灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6143號偵查卷宗第64頁至 第65頁；本院卷宗第54頁、第106 頁至第108 頁）云云，然 查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所 致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其 關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳 ，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能； 然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照） ；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院 本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則， 即難指為違法（最高法院72年台上字第3976號判例要旨參 照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱 屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法 ；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本 於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其 取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦 非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱 有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據， 斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實 之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台 上字第6943號判決要旨參照），先予指明。 ⒉就犯罪事實欄㈠㈡㈢所示犯罪事實，業經證人劉全建分 別⑴於偵訊中具結證述：因案外人顏嘉華分別於犯罪事實 欄㈠㈡㈢所示購毒時間之前，利用電話聯絡向其購買海 洛因，且交付購買金錢後，其遂各於犯罪事實欄㈠㈡㈢ 所示時間、地點、購買價格，向被告購買海洛因，並將購 買海洛因現金交予被告。其始攜帶購得之海洛因離去，再 將購得海洛因交予案外人顏嘉華（參見臺灣彰化地方檢察 署107 年度偵字第6143偵查卷宗第93頁至第94頁）；⑵於 原審審判中具結證述：因案外人顏嘉華分別於犯罪事實欄 ㈠㈡㈢所示購毒時間之前，以電話聯絡向其購買海洛因 ，且交付購買金錢後，其始各於犯罪事實欄㈠㈡㈢所示 時間、地點，向被告表示購買海洛因後，其將犯罪事實欄 ㈠㈡㈢所示購買海洛因現金，置放在被告房間內桌上後 ，被告再另自其他房間處拿出海洛因交予其收受。其再攜 帶購得之海洛因離去，並將購得海洛因交予案外人顏嘉華 （參見原審卷宗第123 頁至第127 頁反面）等語明確，並 有彰化縣警察局107 年7 月25日彰警刑字第1070059208號 函檢附之員警職務報告書、另案通訊監察書、通訊監察譯 文各1 份（參見臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6143
號偵查卷宗第76頁；原審卷宗第37頁至第43頁）附卷可參 。爰審酌證人劉全建與被告間，係自幼時起即已熟識之朋 友關係，業經被告於本院審判中陳述（參見本院卷宗第54 頁）明確，堪認其等間具有相當信任情誼，客觀上證人劉 全建當無設詞誣陷被告之必要；又觀諸證人劉全建分別於 偵訊及原審審判中證述被告販賣海洛因之時間、地點及方 式等相關主要情節均相當明確，證人劉全建上開證詞並無 瑕疵，應可採信。況被告亦不否認其分別於上開時、地， 與證人劉全建碰面，並交付海洛因予證人劉全建，且收取 證人劉全建交付現金等情屬實。
⒊被告雖辯稱：證人劉全建各於犯罪事實欄㈠㈡㈢所示時 間，直接進入其住處房間後，向其表示撥用一些海洛因後 ，由證人劉全建自行剷海洛因放在夾鏈袋中，並將現金直 接置放在其房間內並離去（參見臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6143號偵查卷宗第64頁至第65頁；本院卷宗第 54頁）云云，且證人劉全建亦於原審審判中具結證述：因 被告住處未上鎖，且其與被告相當熟識，故其各於犯罪事 實欄㈠㈡㈢所示時間，得直接進入被告位在彰化市○村 路00巷0 號住處內，其向躺在床上之被告表示購買海洛因 後，由其自己或被告自行剷海洛因放在夾鏈袋中，其再將 犯罪事實欄㈠㈡㈢所示購買海洛因現金，直接置放在被 告房間內桌上或床頭櫃處，並攜帶購得之海洛因離去。再 將購得海洛因交予案外人顏嘉華（參見原審卷宗第128 頁 至第135 頁）云云，爰審酌證人劉全建於原審審判中具結 證述，其向被告購買海洛因之交付過程，證人劉全建原證 述，被告另自其他房間內取出海洛因交予其收受。嗣經檢 察官告知證人劉全建有關被告上揭辯解內容後，證人劉全 建始改詞為上揭有利於被告之證述內容。衡諸常情，通常 買賣雙方於交易物品之際，均係由販賣者決定販賣物品數 量，再將販賣物品交予買家收受，至由買家自行拿取販賣 物品，則屬例外情狀，且被告係由另外房間拿取毒品交付 予證人劉全建，或係由被告當面、由證人劉全建自己剷取 毒品，情節顯有重大差異，是證人劉全建記憶當不易混淆 之，然證人劉全建於原審先明確證述，被告另自其他房間 內取出海洛因交予其收受，嗣經檢察官告知證人劉全建有 關被告上揭辯解內容後，證人劉全建始改詞為上揭有利於 被告證述內容，是否可信，顯有疑義。另自證人劉全建與 被告熟識交情等情觀之，足徵證人劉全建此部分證述內容 ，應係臨訟出於迴護友人即被告之詞，尚難採信。依上揭 所述，證人劉全建向被告表示購買海洛因並將購買海洛因
現金，置放在被告房間內桌上後，被告再另自其他房間處 拿出海洛因交予證人劉全建收受等情，較與常情相符而可 堪認定。
⒋另被告辯稱：其上揭所為並無賺取利差，亦無販賣第一級 毒品以營利犯意云云。然查：
①販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等 情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得， 除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣 毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政 府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價 格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品 之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度 台上字第3862號判決要旨參照）。
②被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分，於偵訊、原審及本院 審判中均否認其為販賣第一級毒品海洛因犯行，本院自 無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額。惟參酌被 告僅限熟識者即證人劉全建始為交易對象，對於不熟悉 者，被告不願意與之交易等情，業經證人劉全建於原審 審判中具結證述明確（參見原審卷宗第134 頁），足徵 被告顯係為圖減低遭警查獲其販賣毒品之風險；又被告 自己經濟狀況不佳，前因生病並無工作，均靠兄弟接濟 或父親遺產約10幾萬元度日及購毒等情，業據被告分別 於原審及本院審判中陳述明確（參見原審卷宗第140 頁 反面；本院卷宗第54頁），且證人劉全建亦向被告表示 ，係其朋友來找證人劉全建，故證人劉全建要向被告拿 海洛因等情，亦經證人劉全建於原審審判中陳述明確（ 參見原審卷宗第133 頁），是被告既已知悉欲購毒者並 非證人劉全建本人，而係證人劉全建之友人，是否尚有 餘力，甘冒查緝風險，平價提供毒品予不相熟識之人， 顯有疑義。再參酌海洛因屬物稀價貴且為政府嚴格查緝 之違禁物，凡販賣毒品者，若無利可圖，當無甘冒遭他 人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之風險，以平 價供應予無深入交情之他人施用之理，且被告係另由其 他房間取出海洛因交予證人劉全建，並非當面剷取海洛
因予證人劉全建等情，已如前述，就海洛因販入價格必 較出售價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量， 從中賺取買賣價差以牟利意圖及事實，應屬合理認定， 倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒為警查緝風險 ，無端平白將毒品海洛因給予證人劉全建之可能，足資 認定被告販入海洛因之價格必較販出價格為低，而有從 中賺取差額利潤圖利事實。是被告就犯罪事實欄㈠㈡ ㈢所示販賣第一級毒品海洛因部分，主觀上具有營利意 圖，應堪認定。是被告此部分辯解，核與常情有違，亦 與前揭事證不符，無足採信。
㈡就犯罪事實欄㈣所示之犯罪事實，業據被告分別於偵訊、 原審及本院審判中均坦承不諱，並有證人劉全建於偵訊中具 結證述、同案被告蔡佳蓉於偵訊及原審準備程序中所述（參 見臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6143號偵查卷宗第94 頁、107 年度偵字第6492號偵查卷宗第27頁；原審卷宗第57 頁），並有扣案之三星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門 號0973－097230號晶片卡1 張），為被告所有供犯罪事實欄 ㈣所示對外聯絡使用之物，業據被告於原審審判中供陳在 卷，且有彰化縣警察局107 年7 月25日彰警刑字第10700592 08號函檢附之員警職務報告書、另案通訊監察書、通訊監察 譯文各1 份（參見臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6143 號偵查卷宗第76頁；原審卷宗第37頁至第43頁）附卷可參， 核屬相符。被告此部分自白內容，核與前揭事證相符。 ㈢綜上所述，被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分所為前揭辯詞， 顯係事後卸責之詞，核與前揭事證不符，均無足採信；另就 犯罪事實欄㈣部分所為自白內容，核與前揭事證相符，應 可採信。本案事證明確，被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢㈣所示 販賣海洛因犯行、轉讓禁藥犯行，均應堪認定。三、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、 轉讓或持有；又甲基安非他命業經衛生福利部公告列入禁藥 管理，為藥事法第22條第1 項第1 款規定禁藥，不得擅自轉 讓。另毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪， 除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓毒品加重其刑之數量標準 第2 條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，則加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法且為重法， 應優先適用藥事法處斷。又被告就犯罪事實欄㈣所示轉讓 禁藥即甲基安非他命予該轉讓對象，其轉讓甲基安非他命之
淨重重量，本院查無積極證據足資證明被告轉讓甲基安非他 命數量已達淨重10公克以上，依上揭說明，就其此部分所為 ，應論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。
㈡核被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；另就犯罪事實欄 ㈣部分所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 ㈢被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分，其為持有第一級毒品海洛 因之目的既各在販賣第一級毒品海洛因，則其各次持有第一 級毒品之低度行為，均應各為販賣第一級毒品海洛因之高度 行為吸收，不另論罪。
㈣被告與同案被告蔡佳蓉間，就犯罪事實欄㈣部分所示，互 有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的 及行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別， 行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。 ㈥按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋文參照 ）。經查，被告曾於103 年間因施用第一、二級毒品案件， 經臺灣彰化地方法院以103 年度訴字第504 號判決各判處有 期徒刑2 月、6 月，並定應執行有期徒刑7 月，經檢察官就 施用第一級毒品部分提起上訴，由本院以103 年度上訴字第 1546號判決撤銷原審判決關於施用第一級毒品及應執行刑部 分，改判處有期徒刑7 月確定。上開2 罪經法院裁定應執行 有期徒刑8 月確定，經移送執行，並於104 年9 月27日執行 完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地 方檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之 執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯；復參酌其前案犯 行係屬施用毒品犯罪，復為本案轉讓禁藥或販賣毒品犯行，
亦屬危害社會治安相同類型犯罪，足徵其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院大法 官會議釋字第775 號解釋文，除就販賣第一級毒品罪之法定 刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第 1 項規定，均不得加重外，僅各就其他之法定刑部分，均依 法加重之。
㈦毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金 額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯認 其有販賣毒品事實之意思，始具有自白效力。而販賣毒品與 合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他 人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現 金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論 斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有販賣 毒品營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯認販賣毒品之 意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院103 年 7 月29日103 年度第12次刑事庭會議決議；106 年度台上字 第140 號判決要旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊、原審 及本院審判時，就上開販賣海洛因犯行均否認犯行，並辯稱 ：其並無販賣海洛因，或僅是平價轉讓海洛因，並非基於意 圖營利，證人劉全建交付現金予其收受僅屬補貼性質（參見 臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第6143號偵查卷宗第65頁 ；原審卷宗第57頁、第138 頁反面至第139 頁；本院卷宗第 54頁、第106 頁至第108 頁）等語，依上開說明，其就販賣 毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承， 顯非自白販賣第一級毒品海洛因，自無上揭減刑規定適用。 ㈧被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑 ，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑之餘地（最高法院104 年6 月30日104 年度第11 次刑事庭會議決議要旨參照）。被告就犯罪事實欄㈣所示 轉讓甲基安非他命之犯行，具藥事法第83條第1 項與毒品危 害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係，而應適用 法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處，已如前述，被 告雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者
，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂 適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地， 。
㈨按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照） ；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照 ）。經查：
①被告就上開販賣第一級毒品海洛因犯行部分，雖無視國家 對於杜絕毒品危害禁令，其行為固屬不當，應予非難，然 其各次販賣第一級毒品販賣金額僅數千元，尚非鉅額，從 中獲利亦屬有限，其販賣第一級毒品犯罪情節猶非至惡， 相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及 國民健康危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘遽處以經 適用刑法第47條、毒品危害防制條例第17條第2 項規定先 加（除法定刑為死刑及無期徒刑部分，均不得加重外）後
減輕後之販賣第一級毒品罪法定最輕本刑即有期徒刑15年 ，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大毒梟惡行有所區隔，是其前揭販賣第一級毒品之 犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人同情 ，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 且均依法先加重（不得加重部分除外）後減輕之 ②被告上開轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，轉讓毒品數量 固非鉅量，惟其所犯轉讓禁藥罪之法定本刑為有期徒刑2 月以上7 年以下之罪，經適用刑法第47條第1 項規定加重 後，最輕為有期徒刑3 月。是本案就被告轉讓禁藥罪須認 如量處有期徒刑3 月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用 之餘地。衡酌被告轉讓禁藥即甲基安非他命，直接戕害受 讓者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度 危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減 輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特 別預防之目的外，亦易使其他轉讓毒品者心生投機、甘冒 風險繼續轉讓毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸 社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形， 自無適用刑法第59條規定之餘地。
四、上訴論斷部分：
㈠原審就被告所為犯罪事實欄㈣所示部分，認罪證明確，因 而適用藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條 第1 項規定，並審酌其轉讓禁藥即甲基安非他命之對象及數 量、轉讓毒品戕害他人健康，危害社會治安，惟於偵審中亦 均坦承犯行之犯後態度，暨審酌其學經歷、家庭生活經濟程 度（詳見原審卷宗第21、44頁、第140 頁反面所示）等一切 情狀，量處被告有期徒刑7 月。另說明扣案之物應沒收（詳 如後述）。經核原審已敘述認定被告此部分犯罪事實所憑證 據及理由，且量刑業已審酌前開等情及刑法第57條所列各款 一切情狀，為其量刑責任基礎，其認事用法均無違誤，量刑 亦稱妥適，無任何偏重不當或違法之處；又本案此部分雖無 適用刑法第59條規定等情，已如前述。檢察官上訴請求從重 量刑（參見本院卷宗第53頁）等語，此部分上訴為無理由， 應予駁回。
㈡原審審理結果，就犯罪事實欄㈠㈡㈢所示部分，以被告犯 罪事證明確予以其論罪科刑，固非無見，惟查，被告上揭所 為，應係販賣第一級毒品海洛因犯行，已如前述，原審未予 詳查上揭證據資料，而認定僅係構成轉讓第一級毒品犯行， 並變更起訴法條為毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一 級毒品罪，自有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘
原審此部分違誤，為有理由，自應由本院就此部分及原判決 定執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因毒品 對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為 圖牟利而販賣海洛因，助長毒品流通與氾濫，戕害他人身心 健康，且可能衍生其他犯罪，危害社會治安，另因施用海洛 因而散盡家財、連累家人或為購買海洛因鋌而走險者，更不 可勝計，其就販賣海洛因犯行部分，犯後猶否認犯行，未見 悔意態度，原應嚴懲，然其販賣毒品對象僅有1 人，共計3 次，各次販賣海洛因數量、交易金額及所獲不法利得均尚非 屬鉅額，暨審酌其學經歷、家庭生活經濟程度（詳見原審卷 宗第21、44頁、第140 頁反面所示）等一切情狀，各量處如 附表編號1 至3 主文欄所示之刑；並衡酌被告所犯各罪侵害 法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程 度，而為整體評價後，就上開撤銷改判部分即如附表編號1 至3 部分與上訴駁回部分所各處之刑，定其應執行之刑如主 文第四項所示。
㈢沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 、3 項亦定有明文。經查：
⒈未扣案之被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分即如附表一編號 1 至3 所示販賣第一級毒品而取得款項，均屬其各次販賣 毒品所得，各應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，於被 告各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案之三星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0973－ 000000號晶片卡1 張），為被告所有供犯罪事實欄㈣所 示對外聯絡使用之物，業據被告於原審審判中供陳在卷， 且有通訊監察譯文附卷可佐，應依刑法第38條第2 項前段 規定宣告沒收。並就上開宣告多數沒收，依刑法第40條之 2 第1 項規定併執行之。
⒊扣案摻有微量海洛因之香菸1 支，係供被告自己施用毒品 後剩餘之物，業據被告陳述明確，核與本案無關，爰不併 予宣告沒收。
五、至同案被告蔡佳蓉共同轉讓禁藥罪部分，業經原審判決確定 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項
，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官張嘉宏提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │ 備註 │
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│1 │犯罪事實欄㈠│陳東明販賣第一級毒品，累犯，處│即原判│