臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1006號
上 訴 人
即 被 告 陸朝來
選任辯護人 賴皆穎律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108 年度訴字第219 號中華民國108 年4 月2 日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第32454 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陸朝來知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有。詎 仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所 有之三星廠牌行動電話1 支，插置同屬其所有之0000000000 號門號SIM 卡（如附表二編號2 所示，下或合稱該手機）作 為聯絡工具，以該手機登入Facebook Messenger通訊軟體， 於附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以附表一編號1 至 3 所示方式及代價，販賣第二級毒品與紀權峻，販賣之時間 、地點、毒品數量、代價、方式均詳如附表一編號1 至3 ， 其中附表一編號3 部分因遭埋伏監控之警方當場查獲而未遂 。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據
，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以 外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示 無意見，同意有證據能力（見本院卷第99頁至第100 頁）， 且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷 第100 頁至第102 頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自 均有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陸朝來（下稱被告）於警 詢、偵查中、原審準備程序、原審及本院訊問、審理時均坦 承不諱（見臺中地檢署107 年度偵字第32454 號卷【下稱偵 卷】第19頁至第23頁、第119 頁至第122 頁、第141 頁至第 142 頁、第151 頁至第153 頁；臺灣臺中地方法院【下稱臺 中地院】107 年度聲羈字第961 號卷第20頁；臺中地院108 年度訴字第219 號卷【下稱原審卷】第32頁、第75頁、第10 7 頁至第108 頁；本院卷第52頁至第54頁、第105 頁），核 與證人紀權峻（下稱證人）於警詢、偵查中（見偵卷第25頁 至第31頁、第111 頁至第113 頁）證述之情節相符，復有被 告及證人持用行動電話Facebook Messenger聯繫訊息截圖、 自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1071 100534號鑑定書附卷可稽（見偵卷第33頁、第35至第47頁、 第51頁至第57頁、第155 頁至第158 頁；原審卷第65頁）。 此外，復有扣案如附表二編號1 所示供販賣之第二級毒品甲 基安非他命1 包（驗餘淨重0.4081公克）、附表二編號2 所 示被告持有作為販賣上開毒品使用之門號0000000000號三星 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張）可資佐證；而扣案甲基 安非他命1 包經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成 分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1071100534號鑑定
書附卷可按（見原審卷第65頁）。
二、雖觀諸被告與證人間之Facebook Messenger內容並未明確提 及交易毒品之名稱乙情，然審酌我國對於販賣毒品之行為科 以高度之刑責，衡諸買賣雙方以Facebook Messenger相互聯 絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在其中約定見面時、地，或略 述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒 品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於Facebook M essenger中詳實約妥細節，幾乎均以暗語或彼此已有默契之 含混語意而為溝通，則縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無 違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存 在。且其等從未明示其內容為何，堪認係非法毒品交易之暗 語，更有互約見面之對話，與一般毒品交易之磋商、合意、 見面之模式，悉盡相符，雙方確認係販賣毒品交易無訛，凡 此，已足資補強上開證人所述與被告間販賣毒品之情節尚非 憑空捏造。且被告與上開證人彼此間並無仇隙，渠當無甘冒 涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，上開證人所 為證詞堪予採信。從而，被告前揭自白與事實相符，應堪採 信。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。被告辯稱無營利意 圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價 高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可 圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得 毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少 毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度 台上字第3862號判決意旨參照）。本案被告於原審審理時供 承：我自己有在施用毒品的習慣，我想說我幫忙拿的話可以 賺一些毒品來用等語（見原審卷第108 頁）。足認被告係基 於營利之意圖而為本案行為至明。
四、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予論罪科 刑。
參、法律之適用
一、核被告就犯罪事實欄一附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事 實欄一附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒 品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告販賣第二級毒品既遂2 罪、未遂1 罪，犯意各別，行為 互異，應予分論併罰。
二、未遂減刑部分
被告就犯罪事實欄一附表一編號3 販賣第二級毒品之犯行， 已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭警員當場逮捕， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。三、自白減刑部分
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告對於上 開犯罪事實欄一附表一編號1 至3 所示犯罪事實，於偵查中 、原審準備程序、原審及本院訊問、審理中均自白犯罪，故 就被告上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑。被告就犯罪事實欄一附表一編號3 所示犯行 ，同時具有上述多種刑之減輕事由，應予遞減之。四、核無供出上手因而查獲減刑之說明
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒 品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反 毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上 開規定減免其刑（最高法院104 年度台上字第3381號判決意 旨參照）。查被告雖曾供稱其所販賣之第二級毒品來源係向 綽號「仔仔」之女子所購買，然無法提供其他可供追查之資 料，是本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情事， 有臺中市政府警察局第五分局108 年2 月11日中市警五分偵 字第1080004446號函、臺中地檢署108 年2 月21日中檢達發 107 偵32454 字第1089017149號函在卷可參（見原審卷第69 頁、第81頁），是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或 共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或 免除其刑。
五、尚無適用刑法第59條規定之餘地之說明
按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高
法院51年台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判決 意旨參照）。考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚 鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之 行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，嚴 重影響社會治安，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪之法定最低本刑為「7 年以上有期徒刑」，被告各 該犯行經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第 2 項前段（附表一編號3 部分）減輕其刑後，其法定最低刑 度非高；且衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對於社會治 安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同 情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存 在，故被告所為上開犯行，核均無再行適用刑法第59條規定 減輕其刑之餘地。
肆、駁回被告上訴之理由
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法 第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第 6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項， 刑法第11條、第25條第1 項、第2 項、第51條第5 款、第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告正值壯年，其 知悉毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒 癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣毒品以牟利，均致 購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康 ，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事 發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治 安，所為實值非難；暨念其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌 本案查獲被告販賣第二級毒品既遂次數2 次、未遂1 次、對 象為1 人，併斟酌各次販賣毒品之數量及利益，暨被告為國 中肄業，之前從事○○的○○○及開過○○○，未婚無子女 （見原審卷第108 頁）、犯罪方法、手段等一切情狀，分別 量處如原審判決附表一編號1 至3 所示之刑，併於原審判決 主文處定其應執行之刑。暨就沒收部分認為：
㈠扣案如附表二編號1 所示供販賣之第二級毒品甲基安非他命 1 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被 告販賣第二級毒品未遂罪項下宣告諭知沒收銷燬之。扣案毒 品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應 一併沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號2 所示門號0000000000號三星廠牌行動電 話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有，供被告販賣第二級 毒品聯絡所用，業經被告供承在案（見原審卷第32頁），爰 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢未扣案如犯罪事實欄一附表一編號1 、2 販賣毒品所得之款 項，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣至扣案附表二編號3 所示玻璃吸食器1 組，卷內並無證據證 明該等扣案物與被告上開犯罪有何關聯，不予宣告沒收。二、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑亦稱 妥適。被告仍提起上訴，主張本件應有刑法第59條之適用及 量刑希望再從輕等語（見本院卷第105 頁至第106 頁），然 何以本件並無刑法第59條之適用，原審判決已經為詳細之說 明如上，而就量刑部分，被告所犯3 罪分別被判處有期徒刑 3 年8 月、3 年8 月、1 年10月，總刑度已達9 年2 月，則 原審量處應執行有期徒刑4 年10月，尚無過重情形可言，其 就此等部分再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
附表一：販賣第二級毒品
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│編號│販賣時間 │販賣地點 │販賣對象│販賣方法、數量及所得│罪名及宣告刑 │備註 │
│ │ │ │ │財物 │（原審判決） │ │
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│ 1 │107年10月 │陸朝來位於臺│紀權峻 │陸朝來於107年10月31 │陸朝來販賣第二級毒品│起訴書犯│
│ │31日21時許│中市○○區○│ │日，與紀權峻相約在前│，處有期徒刑參年捌月│罪事實欄│
│ │ │○○路000巷0│ │開時間、地點，以2,00│；扣案如附表二編號2 │一 │
│ │ │號居處巷口 │ │0元之價格，販賣第二 │所示之物沒收；未扣案│ │
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命1 │販賣毒品所得新臺幣貳│ │
│ │ │ │ │包給紀權峻，當場收受│仟元沒收，於全部或一│ │
│ │ │ │ │紀權峻交付之2,000元 │部不能沒收或不宜執行│ │
│ │ │ │ │而完成交易。 │沒收時，追徵其價額。│ │
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│ 2 │107年11月5│陸朝來位於臺│紀權峻 │陸朝來於107年11月5日│陸朝來販賣第二級毒品│起訴書犯│
│ │日21時許 │中市○○區○│ │，與紀權峻相約在前開│，處有期徒刑參年捌月│罪事實欄│
│ │ │○○路000巷0│ │時間、地點，以2,000 │；扣案如附表二編號2 │一 │
│ │ │號居處巷口 │ │元之價格，販賣第二級│所示之物沒收；未扣案│ │
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命1包 │販賣毒品所得新臺幣貳│ │
│ │ │ │ │給紀權峻，當場收受紀│仟元沒收，於全部或一│ │
│ │ │ │ │權峻交付之2,000元而 │部不能沒收或不宜執行│ │
│ │ │ │ │完成交易。 │沒收時，追徵其價額。│ │
├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┼────┤
│ 3 │107年11月 │陸朝來位於臺│紀權峻 │紀權峻前因持有及施用│陸朝來販賣第二級毒品│起訴書犯│
│ │19日23時許│中市○○區○│ │第二級毒品甲基安非他│，未遂，處有期徒刑壹│罪事實欄│
│ │ │○○路000巷0│ │命，而於107年11月8日│年拾月；扣案如附表二│二 │
│ │ │號居處巷口 │ │為警查獲後，其為供出│編號1所示之物沒收銷 │ │
│ │ │ │ │毒品來源而無購買真意│燬，附表二編號2所示 │ │
│ │ │ │ │，在承辦員警之監視下│之物沒收。 │ │
│ │ │ │ │，於107年11月19日晚 │ │ │
│ │ │ │ │間，即以其所持用之行│ │ │
│ │ │ │ │動電話內建之通訊軟體│ │ │
│ │ │ │ │，與陸朝來所持用行動│ │ │
│ │ │ │ │電話內建之通訊軟體聯│ │ │
│ │ │ │ │繫毒品交易事宜後，由│ │ │
│ │ │ │ │紀權峻佯稱欲購買第二│ │ │
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命1 │ │ │
│ │ │ │ │包，交易價格2,000元 │ │ │
│ │ │ │ │，雙方相約於前開時間│ │ │
│ │ │ │ │、地點，以2,000元之 │ │ │
│ │ │ │ │價格，販賣第二級毒品│ │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1包給紀 │ │ │
│ │ │ │ │權峻，陸朝來到場後，│ │ │
│ │ │ │ │經紀權峻指認無誤，旋│ │ │
│ │ │ │ │為在場埋伏監控之警方│ │ │
│ │ │ │ │當場查獲，本次販賣犯│ │ │
│ │ │ │ │行因而不遂。 │ │ │
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附表二：扣案物
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│編號│扣案物品名稱及數量 │搜索扣押時間處所 │
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│ 1 │第二級毒品甲基安非他命1包（驗 │107年11月19日23時00分許在臺中市○○ │
│ │餘淨重0.4081公克） │區○○○路000巷口 │
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│ 2 │門號0000000000號三星廠牌行動 │107年11月19日23時10分許在臺中市○○ │
│ │電話1支（含SIM卡1張） │區○○○路000巷0號 │
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│ 3 │玻璃吸食器1組 │同編號2 │
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