臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第7號
上 訴 人
即 被 告 張登步
上 一 人
選任辯護人 黃靖閔律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳峻銘
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法
院104年度訴字第1092號，中華民國105年8月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第3798、4185、495
7、6238、13665、16845號），提起上訴，經判決後，由最高法
院就第一審判決附表編號七、八所示被告張登步部分及編號十二
所示被告吳峻銘部分發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、韓東昇（涉犯貪污治罪條例部分，經原審判處應執行有期徒 刑1年8月，緩刑4年確定）於民國102年1月7日入伍，同年2 月18日分發至法務部矯正署臺中監獄（下稱臺中監獄）服替 代役，至103年1月6日（起訴書誤載為7日）退伍；彭康政（ 涉犯貪污治罪條例部分，經原審判處應執行有期徒刑1年4月 ，緩刑4年確定）於102年7月11日入伍，同年8月12日分派至 臺中監獄服替代役，103年7月25日退伍；李翊維（原名李昇 遠，涉犯貪污治罪條例部分，經原審判處應執行有期徒刑1 年2月，緩刑4年確定）於102年5月20日入伍，同年6月24日 分派至臺中監獄服替代役，於103年5月19日退伍。韓東昇、 彭康政、李翊維均為替代役實施條例第4條第1項第1款之一 般替代役之警察役別，於服役期間，依替代役實施條例施行 細則第3條第1項第1款規定擔任矯正機關警衛之輔助勤務， 於臺中監獄執行輔助安全警戒勤務，如協助崗哨、門衛、中 央臺備勤、巡邏、安全監視、檢查站、外接見室、工場及舍 房安全檢查等相關勤務，以及助勤勤務，如協助工場、舍房 、炊場、合作社、外役隊、外醫、看病等相關輔助勤務工作 ，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員
。韓東昇、彭康政、李翊維等人均經過臺中監獄內部之法紀 教育訓練，均明知依規定不得代受刑人或其親友私下夾帶、 遞送金錢及物品，受刑人須依規定申購，親友遞送之物品須 通過檢查並設簿登記，方得交與受刑人，以維持監所紀律及 其他受刑人之人身安全。
二、丁○○因案於101年2月22日入彰化監獄執行，於101年3月7 日移監至臺中監獄執行，服刑期間擔任臺中監獄環保隊油漆 組組長，負責臺中監獄內部油漆工作，因至戒護大樓3樓警 備隊打掃，而與平日於警備隊執勤之替代役男李翊維交好， 於104年1月26日執行完畢出監；王俊偉（涉犯貪污治罪條例 部分，經原審判處應執行有期徒刑2年2月確定）因案於100 年9月23日入臺中監獄執行，先後在臺中監獄仁區第七工廠 、第十二工廠（下稱仁12工工廠）進行紙張加工、電線加工 等工作，迄103年3月31日移監至法務部矯正署彰化監獄（下 稱彰化監獄）執行；丙○○因案於100年4月20日入臺中監獄 執行，服刑期間於戒護科任服務員（俗稱雜役），負責臺中 監獄戒護大樓總中央臺相關行政業務，並往返監獄各教區與 戒護科遞送舍房分配登記簿等相關簿冊及囚服等工作，而與 前開替代役男韓東昇等人熟識，至103年4月2日縮短刑期假 釋出獄；莊銘達因案於99年3月9日入臺中監獄執行，服刑期 間於臺中監獄仁區中央臺擔任服務員，於103年4月28日縮短 刑期假釋出獄。陳坤民（涉犯貪污治罪條例部分，經原審判 處應執行有期徒刑2年，緩刑4年確定）及甲○○係臺中市沙 鹿區人士，與王俊偉係從小認識之好友。
三、詎丁○○、甲○○均明知替代役男不得私自夾帶金錢或物品 進入臺中監獄予受刑人，竟仍為下列犯行：
㈠關於丁○○（原判決附表編號七、八）部分： 丁○○與李翊維共同基於由李翊維對於非主管之業務，違背 法令，而圖利丁○○與李翊維之犯意，分別為下列行為： ⒈丁○○於臺中監獄服刑期間擔任環保隊油漆組組長，負責臺 中監獄內部油漆工作，因至戒護大樓3樓警備隊打掃，而與 平日於警備隊執勤之替代役男李翊維交好。丁○○於102年 8月間，委託李翊維為其購買香菸、普拿疼等物品，並夾帶 進入臺中監獄，李翊維應允其要求，乃提供其名下之郵局帳 號0000000-0000000號帳戶（下稱李翊維郵局帳戶）供丁○ ○匯款使用，丁○○利用會客期間，促請其不知情之父親張 進祿於102年8月28日匯款新臺幣（下同）3,000元至李翊維 郵局帳戶內，李翊維確認款項匯入後，於當日提領3,000元 現金，並外出購買新樂園牌香菸2包、普拿疼1盒、酸痛貼布 1盒、萬金油1罐、青春痘藥膏1條等丁○○指定物品（價值
共2,000元），經以塑膠袋包裹後，將前述物品均夾帶進入 臺中監獄，並趁丁○○至戒護大樓3樓警備隊打掃勤務期間 ，直接交付予丁○○，丁○○取得前開物品後，藏置於打掃 用之垃圾桶中運送回清潔隊，另藏放於閒置之空油漆桶中， 於需要時隨意取用，使丁○○獲得新樂園牌香菸2包、普拿 疼1盒、酸痛貼布1盒、萬金油1罐、青春痘藥膏1條之不法利 益，李翊維因僅花用2,000元購買前開物品，故從中獲取1,0 00元之不法利益。
⒉丁○○另於102年10月間，委託李翊維為其購買香菸、普拿 疼等物品，並夾帶進入臺中監獄，李翊維應允後，丁○○復 透過不知情之父親張進祿，於102年10月31日以無摺存款方 式存入2,000元至李翊維郵局帳戶內，李翊維尚未領款，即 利用放假外出之機會，於102年11月1日，購買新樂園牌香菸 3包、普拿疼1盒、通鼻子之藥品1罐等丁○○指定物品（價 值共1,000元），經以塑膠袋包裹後，將前述物品均夾帶進 入臺中監獄，並趁丁○○至戒護大樓3樓警備隊打掃勤務期 間，直接交付予丁○○，丁○○取得前開物品後，藏置於打 掃用之垃圾桶中運送回清潔隊部，另藏放於閒置之空油漆桶 中，於需要時隨意取用，使丁○○獲得新樂園牌香菸3包、 普拿疼1盒、通鼻子之藥品1罐之不法利益，李翊維因僅花用 1,000元購買前開物品，故從中獲取1,000元之不法利益。 ㈡關於甲○○（原判決附表編號十二）部分：
甲○○與韓東昇、彭康政、丙○○、莊銘達、王俊偉、陳坤 民及真實姓名、年籍不詳，綽號「阿志」之成年男性受刑人 ，共同基於由韓東昇、彭康政對於非主管之業務，違背法令 ，而圖利王俊偉之犯意，於102年12月間，先由王俊偉將需 求茶葉、香水及運動服等訊息及陳坤民使用之門號00000000 00號行動電話號碼書寫於紙條中，透過莊銘達轉交丙○○， 丙○○再委託韓東昇與陳坤民接洽，以夾帶上開違禁品進入 臺中監獄，惟韓東昇當時因將行動電話攜入戒護區而遭臺中 監獄禁假，無法外出，遂轉託彭康政代為與陳坤民聯繫。彭 康政應允後，即以其使用之門號0000000000號行動電話，與 持用未扣案之IPhone廠牌行動電話搭配扣案門號0000000000 號SIM卡使用之陳坤民聯繫，陳坤民得悉王俊偉有前開物品 之需求後，即持用前開門號0000000000號行動電話，與持用 扣案行動電話搭配門號0000000000號SIM卡使用之甲○○聯 絡，請託甲○○代為購買王俊偉指定之香水，甲○○遂於10 2年12月間，至臺中市新光三越百貨公司香奈兒專櫃，購買 價格約4,500元之男仕香水1瓶交付陳坤民。於102年12月24 日晚間，彭康政乃利用輪休期間，以其使用之門號00000000
00號行動電話，與持用未扣案之IPhone廠牌行動電話搭配扣 案門號0000000000號SIM卡使用之陳坤民聯繫，約定於同日 晚間在臺中市○○區○○路0號嶺東科技大學附近全家便利 商店會面，陳坤民當場交付彭康政大禹嶺茶葉20包（共計4 斤，每斤價格4,500元，共計價值18,000元）、甲○○代購 之香奈兒男仕香水1瓶（價值約4,500元）及灰色棉質運動服 1件（價值約1,000元）。彭康政遂利用收假時，將前述物品 均夾帶進入臺中監獄，並均交付韓東昇，由韓東昇將前述物 品暫先藏放於戒護大樓1樓戒護科雜役休息室對面儲藏間垃 圾桶或戒護大樓2樓康樂室垃圾桶底部，再告知丙○○藏置 地點，丙○○俟機取得前開物品後，用預先藏放於中央臺後 方櫥櫃與牆壁間隙之囚服加以包裹，再利用運送囚服、簿冊 得以通行各教區之機會，將前開物品送至仁區中央臺交給莊 銘達，復由莊銘達透過「仁12工」廠區綽號「阿志」之受刑 人轉交當時在仁12工工廠工作之王俊偉，使王俊偉獲得大禹 嶺茶葉20包、香奈兒男士香水1瓶及灰色棉質運動服1件之不 法利益。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作站移送後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○經合法傳喚，無正當之理 由未於最後言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。二、本判決下列用以認定被告犯罪事實所憑之供述或非供述證據 ，未據當事人對證據能力有所爭執，本院審酌各項證據之作 成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認 作為證據適當，均有證據能力。至被告丁○○之辯護人雖爭 執證人李翊維於調查站及末經具結證述之證據能力（見本院 更審卷第159頁），惟本判決並未援用證人李翊維於調查站 或末經具結之證述以認定被告丁○○犯罪，故不予贅敘。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於丁○○部分：
㈠丁○○有前揭犯罪事實欄三㈠⒈⒉所載之犯行，業據丁○○ 於調查站、偵訊時供承不諱（見偵6238號卷第19至21頁反面 、32至33頁），丁○○並於原審準備程序時，就此被訴事實 表示認罪（見原審卷一第173頁正反面），於原審審判期日 亦稱「沒有意見，過程如起訴書所載。」等語（見原審卷二 第42頁正反面），嗣雖否認犯行，然無足採（詳後述）。丁 ○○上開任意性自白，核與證人李翊維經具結之證述情節相 符（見偵6238號卷第11至12頁），復有李翊維持有之丁○○
署名信件影本1份（見偵6238號卷第24頁正反面）、李翊維 之郵局帳戶查詢彙總登摺明細（見偵6238號卷第22頁正反面 ）、郵政存簿儲金存款單、郵政國內匯款單影本各1張（見 偵6238號卷第23頁正反面）、法務部矯正署臺中監獄政風室 安全維護檢查報告表及照片6張（見偵16845號卷第178頁正 反面）、法務部矯正署臺中監獄104年3月9日中監戒字第104 00017150號函附之102年2月22日至103年6月26日替代役役男 法治教育宣導紀錄簿影本（見偵3798號卷一第200至244頁） 、法務部矯正署臺中監獄警備隊第120梯次役男（李翊維） 個人基本資料表（見偵16845號卷第76頁）及丁○○之在監 在押、前案紀錄表（見本院更審卷第79、105至108頁）等在 卷可稽。足認被告丁○○上開任意性自白，核與犯罪事實相 符，堪予採憑。
㈡丁○○嗣雖否認犯行，辯稱：李翊維當時在臺中監獄服替代 役，也是我長官，不是說要見面就可以見面，我是完全處於 他們說什麼我們就做什麼，我的藥品在監獄是管制的，當初 請他幫忙，是希望他可以幫我，不是刻意主動去叫替代役男 幫我做的云云，無非以其行為當時係受刑人，僅係消極配合 李翊維的指示或作為，無相應的積極性配合作為，而否認其 犯行置辯。惟查：丁○○於調查站供稱：「我一開始詢問李 昇遠是否願意幫忙的時候，李昇遠告訴我說他沒錢，所以我 告訴他我會先請我的家人匯款到他的戶頭，並抄下他的郵局 帳號…後來我又利用會客時告知前來會客的父親張進祿…請 他幫我匯款到指定帳號…」、「我是利用我在戒護大樓3樓 警備隊打掃的時間，向李昇遠取得經包裹好的香菸及藥品等 物品」等語（見偵6238號卷第20頁正反面）。證人李翊維於 偵訊時證稱：「（為什麼要幫丁○○夾帶菸跟普拿疼？）因 為我剛進隊部工作，他來跟我閒聊，他跟我說他請我幫忙帶 東西，他會給我好處，叫我給他郵局帳號，然後我就給他， 當初他說要給我金錢好處的時候，我就有點心動。」等詞（ 見偵6238號卷第11頁）。並有李翊維之郵局帳戶查詢彙總登 摺明細可佐（見偵6238號卷第22頁正反面）。由此可知，本 案乃係丁○○主動向李翊維提出夾帶物品進入監獄之需求， 經李翊維表示沒有錢後，丁○○促請其父親張進祿將錢存入 李翊維之帳戶，以利李翊維購買所需夾帶之物品。是以，丁 ○○行為當時在臺中監獄服刑，明知上開香菸及藥品，在監 獄屬管制物品，猶請託替代役男李翊維夾帶進入監獄，丁○ ○與李翊維就前揭2次犯罪事實，不但有以私自夾帶物品進 入臺中監獄方式作為圖利方法之合意，丁○○並有積極覓人 匯款提供金錢給李翊維，讓李翊維得以購買欲夾帶之指定物
品而遂行圖利之行為，丁○○亦有行為之分擔甚明。丁○○ 所辯，並無足採。
二、關於甲○○部分：
㈠前揭犯罪事實欄三㈡所載之犯罪事實，業據該案共犯韓東昇 、彭康政、丙○○、莊銘達、王俊偉、陳坤民均為認罪之表 示，均經原審有罪判決確定在案（原判決附表編號十二部分 ）。此外，復有王俊偉在監行狀紀錄表（見他字6588號卷第 87至93頁，偵3798號卷二第193至199頁）、香奈兒藍色男性 香水網路列印資料1份（見偵3798號卷一第51頁）、彭康政 退役資料1份（見他字7406號卷第141頁反面）、臺中監獄接 見日報表（見他字7406號卷第143頁）、法務部矯正署臺中 監獄104年3月9日中監戒字第10400017150號函附之102年2月 22日至103年6月26日替代役役男法治教育宣導紀錄簿影本（ 見偵3798號卷一第200至244頁）、臺中地檢署104年2月26日 履勘現場筆錄、臺中監獄平面圖（見偵3798號卷二第73、74 頁）、彭康政法務部矯正署臺中監獄警備隊役男休假（102 年12月23日18時起至102年12月27日0700時止共計3日）證明 單（見偵3798號卷二第87頁）、現場勘查照片（見偵3798號 卷二第93至96、141至148頁）、法務部矯正署臺中監獄警備 隊第116、122梯次役男（韓東昇、彭康政）個人基本資料表 （見偵16845號卷第75、78頁）、104年聲搜字第273號搜索 票（陳坤民）、法務部調查局中部地區機動工作站搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1份（見他字7406號卷第202至207 頁）、104年聲搜字第273號搜索票（甲○○）、法務部調查 局中部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見他字7406號卷第208至212頁）、王俊偉於103年1月29 日書寫之信函影本等（見偵3798號號卷一第63頁反面），及 陳坤民持用之門號0000000000號SIM卡1張、甲○○持用之行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。 ㈡甲○○對於其明知陳坤民託其代購之香水，係為夾帶進去給 受刑人牛皮即王俊偉用的，伊也知道監獄不能帶香水進去等 情，供承不諱（見偵4185號卷第162、221頁反面至222頁） ，雖曾辯稱係於103年3月間購買香水，不是在被訴之102年 12日間購買香水云云（見偵4185號卷第139至143頁），惟查 ：
⒈甲○○於104年3月30日調查站供稱：「（陳坤民委託你購買 給王俊偉之物品之次數？共交付給你金額若干？）陳坤民沒 有特別委請我購買物品，但他有交給我3萬元，該3萬元我用 於購買香水、洋酒及給該名臺中監獄的男子1萬5,000元作為 轉交給牛皮（指王俊偉）的代價。」「（據查，你曾於102
年12月間於新光三越購買香奈兒香水，經費來源？係刷卡或 付現？有無保留購買單據。）我確實有在新光三越購買香奈 兒香水，我是以前述陳坤民交給我的3萬元中去購買的，我 並沒有保留單據。」「（據查，前述香奈兒香水係由你購買 後，交給陳坤民再由陳坤民交付給替代役男，對此你有無意 見？）我沒有意見。我確實有將我前述購買的香水交給陳坤 民，香水的部分不是我交給臺中監獄的人員」「（你曾為王 俊偉購買幾次香水？）1次，就是我前述在新光三越購買香 奈兒香水並轉交給陳坤民的那次。」等語（見偵4185號卷第 204頁背面）。甲○○並於原審準備程序時，就此被訴事實 （即起訴事實二㈧）表示認罪（見原審卷一第174頁背面至 175頁背面），於原審審判期日亦稱「沒有意見，過程如起 訴書所載。」「（你是用哪支電話跟陳坤民〈0000-000000 〉聯絡？）0000-000000這支門號。」「就是扣案的手機。 」等語（見原審卷二第57至59頁）。
⒉證人陳坤民於調查站證稱：「（另查，前述香奈兒香水係你 出資並委託甲○○至臺中市新光三越百貨公司購買，購買金 額約4,500元，對此你有無意見？）我對於前述香奈兒香水 係我出資並委託甲○○至臺中市新光三越百貨公司購買，購 買金額約4,500元之說法沒有意見。」等語（見偵4185號卷 第226頁背面）。其於同日偵訊時證稱：「（你是否於102年 12月24日，在嶺東科技大學附近的便利商店，交付20包大禹 嶺茶葉、1瓶香奈兒香水及1套NIKE運動服給彭康政，請他夾 帶入監給王俊偉？）應該有。」等語（見偵4185號卷第248 頁）。
⒊證人彭康政於偵訊證稱：「（在嶺東全家那次韓東昇請你去 拿東西時，怎麼跟你說的？）當時我放假，他說東西放在朋 友那邊，叫我回去幫忙帶回去」「（這次阿坤〔指陳坤民〕 拿什麼東西給你？）香水1瓶，衣物，多少不清楚，茶葉約1 、20包。」（見偵3798號卷一第75頁）。 ⒋證人韓東昇於104年2月12日偵訊時證稱：「（彭康政是何時 夾帶進去臺中監獄香水跟茶葉？）也是我快退伍之前，應該 也是102年12月間。拿進來的是香奈兒香水，1瓶而已……彭 康政把這些東西都交給我，我再交給丙○○，我們有放在一 個健身房的垃圾桶…叫丙○○自己去拿，我後來都會問他有 沒有拿到，他都說有。」「（所以犯罪事實一覽表內的東西 你交給丙○○，事後都有確認過？）對，因為香水，他說沒 有拿到香水，可是我是有拿香水進去，我是放在一個垃圾桶 內，那次我有問他有沒有拿到，他說有。」（見偵3798號卷 一第157頁）。其於同年3月2日偵訊時仍證稱：「（〔提示
韓東昇今日調查筆錄所檢附之犯罪事實一覽表〕是否都有做 這些夾帶的行為？）是，都有。但是韓-8的部分這次沒有拿 香水，是在韓-11這次我請彭康政夾帶進來的…。」「（依 彭康政所述，在韓-11這次夾帶香奈兒香水跟20包茶葉的時 間是在102年12月24日，對此有無意見？）沒有。」等語（ 見偵3798號卷二第123頁）。
⒌證人丙○○於偵訊時證稱：「（對韓東昇說：『是我快退伍 之前，應該也是102年12月間。拿進來的是香奈兒香水，1瓶 而已…彭康政把這些東西都交給我，我再交給丙○○，我們 有放在一個健身房的垃圾桶…叫丙○○自己去拿，我後來都 會問他有沒有拿到，他都說有。』有無意見？）沒有意見， 但是他是不是叫彭康政拿我不知道，但確實是在健身房垃圾 桶拿的，我是有拿到1瓶香奈兒香水沒有錯。」等語（見偵 3798號卷一第173頁）。
⒍綜合以上甲○○之任意性自白，及同案共犯陳坤民、彭康政 、韓東昇、丙○○之證述內容，足認甲○○確有於102年12 月間購買香水交付予陳坤民，以如犯罪事實欄三㈡所載之方 式夾帶進入臺中監獄給王俊偉，而共同圖利王俊偉甚明。甲 ○○所辯稱係於103年3月間購買香水，不是在被訴之102年 12日間購買香水云云，委無足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、甲○○之犯行均堪 認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷；稱公務員者，謂 下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者；貪污治罪條 例第2條、刑法第10條第2項分別定有明文。是公務員之主體 ，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即 身分公務員），或係依法令從事於公共事務而具有法定職務 權限者（即授權公務員），或係受機關委託而從事與委託機 關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。其中第1款所 謂「依法令」，係指依法律與命令而言，而此之命令包括行 政程序法第150條之法規命令與同法第159條所稱之行政規則 在內，是該款所稱之「法定職務權限」，自指法律與行政命 令所賦與之職務權限。考其立法意旨，端以舊法有關公務員 之定義極為抽象、模糊，為避免因具有公務員身分，未區別 其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權 之情形，允宜針對公務性質檢討修正，予以適度限縮公務員
概念之範圍。而替代役實施條例第3條前段規定：「本條例 所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行 政府公共事務或其他社會服務。」第4條規定：「替代役之 分類區別如下：一、一般替代役：㈠警察役。㈡消防役。㈢ 社會役。㈣環保役。㈤醫療役。㈥教育服務役。㈦農業服務 役。㈧其他經行政院指定之役別。二、研發替代役。三、產 業訓儲替代役。」基此，替代役役男服役期間，依兵役法第 25條第2項規定，並無現役軍人身分；且其非經國家考試及 格，亦未經人事銓敍合格實授任用，按諸前揭刑法第10條第 2項規定之文義及立法理由之說明，雖非上揭第1款前段所定 之身分公務員；但是否屬於同款後段之授權公務員，應視其 工作性質於事務要件上，是否從事於公共事務而具有公權力 行為資為判斷。若依其役別所擔任之工作符合具有「其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形，例如 替代役實施條例第4條第1項第1款所定一般替代役之警察役 別，依該條例施行細則第3條第1款第1點明定，警察役包括 擔任矯正機關警衛之輔助勤務等，是替代役男奉派往監獄、 看守所擔任立哨、崗哨、巡邏勤務者，因其從事於法定之公 共事務，乃具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而 屬同款後段之授權公務員（最高法院98年度台上字2828號判 決要旨參照）。查分別與被告丁○○、甲○○共犯之證人李 翊維、韓東昇、彭康政入伍後，各於犯罪事實欄所載時間分 派至臺中監獄服替代役，為一般替代役之警察役別，擔任臺 中監獄輔助性勤務，足徵其等奉派勤務，係合於依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限之情形，屬刑法第10條第 2項第1款後段之授權公務員，先予敘明。
二、按送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查，且夾帶違禁品 或妨害監獄紀律者，不許送入；受刑人之金錢應送交保管； 准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物， 應設簿登記；受刑人禁用酒類；吸食之菸品應由監獄合作社 依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金 或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。菸及點菸器具 應由管理人員負責管制，定時、定點使用，監獄行刑法施行 細則第83條第1款、第84條、受刑人金錢及物品保管辦法第2 條、監獄行刑法施行細則第85條、監獄行刑法第47條第1項 、受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條、第8條分別定有明 文。又法務部以84年11月29日法監決字第27771號函頒之法 務部所屬監獄查違禁品項目表，將未依規定存放於專櫃內統 一管理之菸類、酒類（包括含有酒精成分之飲料食品）、現 行流通貨幣、非純用乾電池之收音機和電視機、充電器及其
他電器用品及檳榔等物，均列為監所之違禁品，禁止或限制 受刑人私自持有或使用。因此，包含替代役在內之監所管理 人員依法令均不得代受刑人或其親友私下夾帶、遞送前述物 品進入臺中監獄，受刑人須依規定申購，受刑人親友遞送之 物品須通過檢查，方得交予受刑人，以維持監所紀律及其他 受刑人之人身安全，不得私自夾帶物品進入臺中監獄予受刑 人。再按貪污治罪條例第4條第1項第5款公務員對於違背職 務之行為，要求期約或收受賄賂罪，必須行賄人對於公務員 關於違背職務之行為而行賄為成立要件，若非具有關於違背 職務之對價關係不能構成本罪；又該罪所謂違背職務，係指 依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，亦即須以該公 務員有該項職責為其前提要件，若無此職責，自不成立該條 款之罪名。查證人李翊維、韓東昇、彭康政於臺中監獄服替 代役，其職務係負責該監獄之崗哨及教區助勤，對於監獄管 制物品攜入之查禁並非其等職責，亦非其主管事務（最高法 院98年度台上字第2828號判決、100年度台上字第545號判決 要旨參照），而李翊維（原判決附表編號七、八）、韓東昇 、彭康政（原判決附表編號十二）所犯公務員對於非主管之 事務，明知違背法令，利用職權機會圖利罪責，業據原審有 罪判決確定在案。是核被告丁○○、甲○○所為，均係犯貪 污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務，明知違 背法令，利用職權機會圖利罪。被告甲○○之原審辯護人主 張其所為應係犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不違背 職務行賄罪（見原審卷一第178頁正反面、卷二第52頁反面 ），容有誤會。
三、蒞庭檢察官於本院主張被告丁○○就其提供匯款給李翊維部 分，可能涉犯貪污治罪條例第11條（第4項、）第1項之違背 職務行賄罪嫌（見本院更審卷第246至247頁）。對此辯護人 則以：被告丁○○匯款出去款項是要買藥品之用，從常理而 言，不可能用買藥剩下的錢，這可能超過也可能是剩下幾百 元，用這樣的對價行為來行賄，此部分與經驗法則不合。所 以這3000、2000匯款是用來買藥之用，預估大約多或少而已 等語置辯（見本院更審卷第248頁）。查被告丁○○如犯罪 事實欄三㈠⒈⒉所載請其父親將3000元、2000元存入李翊維 之帳戶，均係在於讓李翊維得以購買所欲夾帶之香菸及藥品 ，李翊維亦確實用以購買或代墊購買所夾帶之物品，而李翊 維從中獲取其購買商品後所剩餘金額計2000元及被告丁○○ 所取得物品價值計3000元之不法利益，業經其等分別自動繳 交，有臺灣臺中地檢署收受贓證物品清單、收據（見偵1684 5號卷第237頁正反面，李翊維連同此部分2000元及原判決附
表編號十一所示500元犯罪所得共計2500元繳交）、原審贓 證物款收據及原審刑事科贓證物品送庫通知書（見原審卷二 第123、124頁，被告丁○○如原判決附表編號七、八所示犯 罪所得共計3000元繳交），是以辯護人辯稱被告丁○○匯款 之款項是要用來購買欲夾帶物品之用，並無提供匯款以行賄 之主觀犯意，尚與常情事理無違，堪予採憑，附此說明。四、共同正犯之認定：
㈠按貪污治罪條例之圖利罪，因公務員單獨一人圖自己之不法 利益，亦可成罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「 對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之 成立。公務員與無公務員身分之人如具有犯意聯絡、行為分 擔，共同對於該公務員主管或非主管之事務，圖無公務員身 分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依 貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自 得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度台上字第1365 號、第1641號判決意旨、最高法院103年度第4次刑事庭會議 決議要旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度台上 字第5407號判決意旨參照）。查被告丁○○、甲○○雖均不 具有公務員身分，然其等分別與具有公務員身分之李翊維、 韓東昇、彭康政共犯上開貪污治罪條例第6條第1項第5款之 罪，依同條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，仍 應論以共同正犯。
㈡被告丁○○與李翊維，就犯罪事實欄三㈠⒈⒉部分；被告甲 ○○與韓東昇、彭康政、丙○○、莊銘達、王俊偉、陳坤民 及綽號「阿志」受刑人間，就犯罪事實欄三㈡部分，各有犯 意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。
㈢至被告甲○○原審辯護人雖為其辯護稱：甲○○應僅構成幫 助犯等語（見原審卷二第52頁正反面）。惟查，被告甲○○ 於偵查中供稱：伊知道香水是要夾帶進去給王俊偉用的，伊 也知道監獄不能帶香水進去等語明確（見偵4185卷第162頁 、第221頁反面至第222頁），顯見其明知陳坤民託其代購之 香水，係為王俊偉所準備，而對於該香水將以透過替代役男 或其他監所人員夾帶入監之方式交與王俊偉乙節，知之甚詳 ，佐以被告甲○○自警詢、偵查及原審審理時，對此部分始 終坦承不諱，堪認被告甲○○就此部分犯行，確與其他共犯 有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。
五、被告丁○○就犯罪事實欄三㈠⒈⒉部分，共2罪，犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。
六、刑之加重、減輕事由：
㈠累犯部分：被告甲○○前於100年間，因賭博案件，經原審 法院以100年度沙簡字第591號判決判處有期徒刑5月確定， 於101年1月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告（ 甲○○）前案紀錄表在卷足憑（見本院更審卷第189至194頁 ），其前受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內故意再犯本案 如犯罪事實欄三㈡所示有期徒刑以上之罪，構成累犯。審酌 被告甲○○之前案紀錄，其於前案執行完畢未滿2年即再犯 本案，尚非偶然犯罪之人，所犯本案加重其最低本刑及得併 科罰金刑，無罪刑不相當可言，爰依刑法第47條第1項規定 ，加重其刑。
㈡貪污治罪條例第8條第2項部分：犯貪污治罪條例第4條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段定有明文。所謂在偵 查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實 ，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；其所 供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該 當事實外，另外對違法阻卻事由或責任阻卻事由，有所主張 或辯解者，乃其辯護權之行使，仍不失為自白。又該條規定 行為人自動繳交全部所得財物之時間，並不以在偵查中繳交 者為限（最高法院93年度台上字第1202號判決要旨參照）。 被告丁○○、甲○○於偵查中，均自白犯行，被告丁○○並 於原審自動繳交犯罪所得共計3000元，有原審贓證物款收據 及原審刑事科贓證物品送庫通知書可憑（見原審卷二第123 、124頁），至被告甲○○並無實際所得，自毋庸繳回，是 被告丁○○、甲○○上開犯行均應依貪污治罪條例第8條第2 項前段之規定，減輕其刑。
㈢貪污治罪條例第12條第1項部分：犯貪污治罪條例第4條至第 6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。依 此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備 「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元 以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。至情節輕微 與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕 害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認 定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨可資參照）。 本案被告丁○○、甲○○所犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之罪，所夾帶物品尚非毒品、槍械等違禁管制物品，僅係
未依正常規範遞送，尚屬情節輕微，且所圖得之不正利益均 在5萬元以下，應各依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕 其刑。
㈣刑法第31條第1項但書部分：被告丁○○、甲○○雖無刑法 上公務員身分，但因各別與公務員即證人李翊維、韓東昇、 彭康政共同實行，仍以共同正犯論，惟其等既不具公務員身 分，爰均依貪污治罪條例第19條、刑法第31條第1項但書規 定，減輕其刑。
㈤以上，被告丁○○所犯2罪均應依貪污治罪條例第8條第2項 、第12條第1項、刑法第31條第1項但書之規定，遞減輕其刑 ；被告甲○○應依刑法第47條第1項之規定先加重後，再依 貪污治罪條例第8條第2項、第12條第1項、刑法第31條第1項 但書之規定，遞減輕其刑。
㈥被告甲○○原審辯護人及被告丁○○固請求依刑法第59條規 定酌減其等之刑。但查，若有2種以上法定減輕事由，仍應 先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法 第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決 意旨參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀後，認為：被告丁○○、甲○○所涉貪 污治罪條例第6條第1項第5款犯行，法定刑為「5年以上有期