臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第442號
上 訴 人
即 被 告 蔡瓊恣
選任辯護人 林俊雄律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度
訴字第3004號中華民國108 年1 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106 年度偵緝字第730 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃○○犯詐欺取財罪，共參拾壹罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰捌拾貳萬伍仟伍佰伍拾柒元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃○○被訴就乙合會98年5 月10日開標後詐欺取財部分無罪。 犯罪事實
一、黃○○於民國95年12月15日發起如附表一所示其為會首之合 會（下稱甲合會），召集如附表一所示編號14、15、21、22 以外之戌○○○（會助會簿載列之會員姓名為楊炳楠）等人 加入該合會（加計會首，共計30會次），合會期間係自95年 12月15日起至98年9 月15日止，約定每月每會新臺幣（下同 ）2 萬元，底標至少1,500 元，除首標金額由會首以0 元當 然得標並向各會員收取會費外，開標日期為每月15日，在臺 中市○○區○○路0 段00巷00弄0 號黃○○住處競標，並由 標息最高者得標，黃○○再以電話告知各會員各次開標之狀 況，而由活會即尚未得標之會員將會費2 萬元繳交予黃○○ 、死會即已得標會員則向黃○○繳付會費2 萬元及充當利息 之得標金，並約定於開標後，未得標會員將應繳納金額交由 會首黃○○收取後，黃○○再將互助會金轉交予各該得標者 。詎黃○○因金錢周轉不順，為獲取該合會之各期得標會款 ，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先於「互助 會簿」上，虛列如附表一編號14、15、21、22所示Ａ○○、 庚○○、王朝宗及王信雄等4 名人頭會員後（加計該4 名虛 列人頭會員後，合會之會員共計34會次），再於96年1 月15 日起至98年4 月15日止之期間內（共開標27次，98年4 月15 日並未開標，其中11次由楊美嫥、楊彩霞、陳玲惠、黃玉靜 、陳明秀、曾碧娥、宙○○、蔡顏對、楊炳榮、李秀玉及玄
○○〈實際參加人為酉○○，惟互助會簿載列之會員姓名為 玄○○〉等11人於不詳時間，以不詳金額得標），分別利用 在其上揭住處內開標時並非每位會員都到場投標之機會，於 各次開標時，除前揭楊美嫥等11人有實際得標外，其餘17次 開標時，均係由黃○○以電話向合會會員佯稱：係某人以1, 500元得標云云，致使該合會會員信以為真，因而陷於錯誤 ，而自96年1月15日起至98年3月15日止，每人每月繳付會費 予黃○○，98年4月15日該合會雖未開標，惟黃○○於該日 向該合會會員亥○、壬○○、楊彩霞、楊炳楠、未○○、午 ○○、楊炳榮、李秀玉、宙○○等9人收取會費，黃○○於 此期間內至少得款868萬3,500元（詳附表一所示），黃○○ 於得款後即將該等詐騙所得款項挪為他用，而花用殆盡。二、黃○○於96年11月10日發起如附表二所示以其為會首之合會 （下稱乙合會），召集如附表二所示編號23、24、29、30以 外之戌○○○（互助會簿載列之會員姓名為楊炳楠）等人加 入該合會（加計會首，共計27會次），合會期間自96年11月 10日起至99年5 月10日止，約定每月每會新臺幣（下同）2 萬元，底標至少1,500 元，除首標金額由會首以0 元當然得 標並向各會員收取會費外，開標日期為每月10日，在臺中市 ○○區○○路0 段00巷00弄0 號黃○○住處競標，並由標金 最高者得標，黃○○再以電話告知各會員各次開標之狀況。 而由活會即尚未得標之會員將會費2 萬元繳交予黃○○、死 會即已得標會員則向黃○○繳付會費2 萬元及充當利息之得 標金，並約定於開標後，未得標會員將應繳納金額交由會首 黃○○收取後，黃○○再將互助會金轉交予各該得標者。詎 黃○○因金錢周轉不順，為獲取該合會之各期得標會款，竟 基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先於「互助會簿 」上，虛列如附表二編號23、24、29、30所示王信雄、王朝 宗、周秀美、王美蓮等4 名人頭會員後（加計該4 名虛列人 頭會員後，合會之會員共計31會次），再於96年12月10日起 至98年4 月10日止之期間內（共開標17次，其中1 次由癸○ ○於98年4 月10日得標及另2 次均由楊介銘之友人〈互助會 簿載列之會員姓名為楊介銘〉於不詳時間，以不詳金額得標 ），分別利用在其上揭住處內開標時並非每位會員均到場投 標之機會，於各次開標時，除癸○○及楊介銘之友人有實際 得標（共計3 次）外，其餘14次開標時，均係由黃○○以電 話向合會會員佯稱：係某人以1,500 元得標云云，致使合會 會員信以為真，因而陷於錯誤，而自96年12月10日起至98年 4 月10日止，每人每月繳付會費予黃○○，黃○○於此期間 內至少得款743 萬7,000 元（詳附表二所示），黃○○於得
款後即將該等詐騙所得款項挪為他用，而花用殆盡。三、嗣黃○○於98年4 月18日捲款潛逃，經上揭甲、乙合會會員 逐一檢視各會員投標狀況後，始知受騙。
四、案經未○○、申○○、丑○○、寅○○、潘在添、辰○○、 己○○、巳○○、天○○、宇○○、子○○、丙○○、呂玉 梅、酉○○、午○○、壬○○、亥○、甲○○、卯○○、酉 ○○、辛○○○及楊秀日訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致 有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度台上字第629 號判決參照）。查本案 證人戌○○○、楊彩霞、楊蔡淑卿、戴淑貞、庚○○、蔡阿 桃等人於檢察官偵查時既經具結作證，上訴人即被告黃○○ （下稱被告）及其辯護人，均未指摘檢察官在為上開偵訊時 ，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情形， 並均經本院於審判期日，將其等供述證據提示並告以要旨， 使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查 證據程序，則上開證人於偵查中之證言，自均具有證據能力 。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為
證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人迄至本院 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證之性質，又查無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事 訴訟法踐行調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實於原審及本院準備程序與審理時 均坦承不諱（見原審卷第53頁反面、第65頁；本院卷第55頁 、第183 至186 頁），核與證人即告訴人未○○於警詢及偵 訊之證述（見98年度偵字第19123 號卷〈下稱偵19123 號卷 〉第21至29頁；107 年度發查字第305 號卷〈下稱發查卷〉 第11頁）、證人即告訴人申○○於警詢及偵訊之證述（見偵 19123 卷第21頁；106 年度偵緝字第730 號卷〈下稱偵緝卷 〉第38至40頁；發查卷第13頁）、證人即告訴人丑○○於警 詢及偵訊之證述（見偵19123 號卷第21至29頁；發查卷第14 頁）、證人即告訴人寅○○於警詢及偵訊之證述（見偵1912 3 號卷第21至29頁；偵緝卷第26至27頁；發查卷第15頁）、 證人即告訴人潘在添於警詢及偵訊之證述（見偵19123 號卷 第21至29頁；發查卷第16頁）、證人即告訴人辰○○於警詢 及偵訊之證述（見偵19123 號卷第21至29頁；發查卷第17頁 ）、證人即告訴人己○○於警詢及偵訊之證述（見98年度他 字第2266號卷〈下稱他卷〉第3 至5 頁、第21至25頁、第72 至75頁；偵19123 號卷第21至29頁；偵緝卷第26至27頁、第 38至40頁、第62至64頁；發查卷第19頁）、證人即告訴人巳 ○○於警詢及偵訊之證述（見偵19123 號卷第21至29頁；發 查卷第20頁）、證人即告訴人天○○於警詢及偵訊之證述（ 見偵19123 號卷第21至29頁；發查卷第21頁）、證人即告訴 人宇○○於警詢及偵訊之證述（見偵19123 號卷第21至29頁 ；發查卷第22頁）、證人即告訴人子○○於警詢之證述（見 發查卷第23頁）、證人即告訴人丙○○於警詢及偵訊之證述 （見偵19123 號卷第21至29頁；偵緝卷第38至40頁；發查卷 第24頁）、證人即告訴人呂玉梅於警詢之證述（見發查卷第
28頁）、證人即告訴人酉○○於警詢及偵訊之證述（見偵19 123號卷第21至29頁；發查卷第29頁）、證人即告訴人午○ ○於警詢及偵訊之證述（見他字卷第3至5頁、第21至25頁、 第72至75頁；偵19123號卷第21至29頁；發查卷第33頁）、 證人即告訴人壬○○於警詢之證述（見發查卷第12頁、第32 頁）、證人即告訴人亥○於警詢及偵訊之證述（見偵19123 號卷第21至29頁；偵緝卷第38至40頁、第62至64頁；發查卷 第31頁）、證人即告訴人甲○○於警詢及偵訊之證述（見他 字卷第3至5頁、第21至25頁、第72至75頁；偵19123號卷第 21至29頁；偵緝卷第38至40頁）、證人即告訴人卯○○（見 他字卷第3至5頁、第21至25頁、第72至75頁；偵19123號卷 第21至29頁；偵緝卷第38至40頁）、證人即告訴人楊秀日於 偵訊之證述（見偵19123號卷第21至29頁；發查卷第18頁） 、證人即被害人蔡葉子於偵訊之證述（見偵19123號卷第21 至29頁）、證人即被害人楊彩霞於偵訊之證述（見他字卷第 72至75頁；偵19123號卷第21至29頁）、證人即被害人辛○ ○○於警詢及偵訊之證述（見偵19123號卷第21至29頁；偵 緝卷第38至40頁；發查卷第27頁）、證人即被害人戌○○○ 於警詢及偵訊之證述（見他字卷第72至75頁；偵19123號卷 第21至29頁；偵緝卷第38至40頁、第62至64頁；發查卷第10 頁）、證人即被害人丁○○於偵訊之證述（見偵19123號卷 第21至29頁）、證人即被害人乙○○於偵訊之證述（見偵19 123號卷第21至29頁；偵緝卷第38至40頁）、證人即被害人 蔡阿桃於偵訊之證述（見偵緝卷第38至40頁、第62至64頁） 、證人Ａ○○、庚○○於偵訊之證述（見偵緝卷第38至40頁 ）、證人即被害人楊介銘之配偶楊蔡淑卿於偵訊之證述（見 偵緝卷第62至64頁）之情節相符，並有甲合會互助會簿（見 他字卷第14至16頁）、乙合會互助會簿（見他字卷第11至13 頁）、受騙會員名冊（見他字卷第27頁）、乙合會活會會員 名冊及證明書（楊炳楠、未○○、楊彩霞、黃申○○、丑○ ○、寅○○、潘在添、辰○○、己○○、戊○○、巳○○、 天○○、宇○○、黃純蓁、丙○○、蔡葉子、陳宥榛、宙○ ○、酉○○、蔡篤峯分別出具之證明書，見他字卷第28至48 頁）、乙合會已得標會員名單（見他字卷第49頁）、乙合會 互助會簿可能虛偽人頭會員名單（見他字卷第50頁）、甲合 會活會會員名冊及證明書（楊炳楠、未○○、午○○、黃申 ○○、乙○○、亥○、甲○○、天○○、陳金成、丁○○、 戊○○、卯○○、丙○○、酉○○分別出具之證明書，見他 字卷第52至66頁）、甲合會已得標會員名單（見他字卷第67 頁）、甲互助會簿可能虛偽人頭會員名單（見他字卷第68頁
）、告訴人丙○○提出之會款計算表（見發查卷第25至26頁 ）等在卷可佐，足認被告上開任意性之自白核與事實相符， 並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。是以本件事證已臻 明確，被告上開詐欺取財犯行堪予認定，應依法予以論罪科 刑。
㈡被告雖稱辛○○○為其表姊，而辛○○○以其配偶陳金成名 義參加甲合會及以其女兒陳宥榛名義參加乙合會，惟辛○○ ○始為實際參加該等合會之人，辛○○○與被告係4 親等旁 系血親，且其已於偵查中提起告訴，惟告訴人僅得於第一審 辯論終結前撤回告訴，而辛○○○並未於第一審辯論終結前 撤回告訴，故本院自應就被告詐欺辛○○○犯行予以審理判 決，附此敘明。
二、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查於被告行為後，刑法第339 條業於10 3 年6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修正 公布，並自同年6 月18日公布施行，經比較新舊法之結果， 修正後刑法第339 條增訂併科罰金規定較為不利，依刑法第 2 條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前刑法 第339 條規定。又查被告為詐取合會標金，以於互助會簿上 虛列人頭會員及偽稱已有會員得標之方式，致使合會會員陷 於錯誤而交付各期會款，是其所為核與刑法詐欺罪構成要件 相符，均係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪（其中 甲合會17罪，乙合會14罪，共計31罪）。 ㈡被告本案於甲、乙合會先後31次詐取得標會款行為而犯31次 詐欺取財犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、關於撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財犯行（ 共32次）事證明確，予以罪科刑，固非無見。惟查： ㈠被告於98年4 月18日捲款潛逃，故乙合會之第19會（即98年 5 月10日）並未開標，被告亦未向該會會員收取第19會之會 金，故原判決認被告就乙合會有於98年5 月10日開標並向該 會會員詐取會金之犯行，而予以論罪科刑，自有未當（詳後 述）。
㈡原判決認定被告就甲合會所詐取之得標金額為986 萬元，就 乙合會所詐取之得標金額為780 萬元，共詐取1,766 萬元， 而宣告沒收及追徵其價額，惟被告就甲合會共實際詐取金額 為868萬3,500元，就乙合會共實際詐取金額為743萬7,000元 ，扣除臺灣臺中地方法院民事執行處98年度司執字第20666
號、第20667號、第20668號、第20669號、99年度司執字第 34924號、第43734號拍賣被告之不動產，所分配與甲合會、 乙合會之部分會員之本金（獲清償分配金額如下：丁○○15 5,607元、戊○○252,049元、己○○90,590元、黃純蓁96,4 41元、寅○○90,590元、卯○○150,104元、辰○○90, 590 元、巳○○96,441元、酉○○246,170元、楊麒麟208,719元 、潘在添90,590元、蔡阿桃572,194元、宇○○91,063元、 蔡篤峯63,795元，見本院卷第223至231頁臺灣臺中地方法院 民事執行處強制執行金額計算書分配表）共229萬4,943元， 故應就被告諭知就未扣案之犯罪詐欺所得1,382萬5,557元予 以沒收及追徵其價額，是以原判決關於沒收數額之認定及諭 知尚有未洽。
四、自為判決之科刑及審酌之理由：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告於本案犯行前，並 無犯罪前科紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷足憑。㈡被告僅因金錢周轉不順，未思正途解決， 即以上開詐術詐取得標會款，造成各該合會會員受有財產損 失，其行為殊值非難。㈢被告為本案詐欺取財犯行之犯罪所 得款會合計至少1600多萬元。㈣被告於犯後即於98年4 月18 日逃逸，不願面對偵審程序及告訴人、被害人，於98年8 月 25日即經臺灣臺中地方檢察署通緝，直至106 年4 月24日始 為警緝獲歸案，被告逃避本案之被害人及偵審機關之究責長 達8 年，又其於緝獲到案後坦承犯行，被告於潛逃後，經臺 灣臺中地方法院民事執行處拍賣被告之不動產後，分配與甲 合會、乙合會之部分會員共計229 萬4,943 元，再108 年3 月間向被害人酉○○、陳宥榛、陳金成、卯○○、蔡篤峯、 亥○、乙○○、楊綉柑、申○○等人道歉，而願給予被告自 新之機會，此有呈報書在卷可稽（見本院卷第59至75頁）， 惟未再實際賠償被害人之損失之犯後態度。㈤被告之智識程 度、家庭經濟狀況（見原審卷第66頁）暨其犯罪手段、行為 樣態等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈡關於定執行刑部分：
⒈數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長
期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度 台上字第21號判決意旨參照）。
⒉刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果 ，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏 重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應 執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪 行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯 罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪 對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現 之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時 ，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等 原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（ 最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。於併合 處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而 定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜 、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之 程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖 屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回 復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時， 其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。 ⒊經查：本件被告所犯詐欺取財罪共31罪，因犯罪罪質及侵害 法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時 ，其責任非難重複之程度高，應酌定較低之應執行刑。又綜 合斟酌被告所犯上開詐欺取財罪之各犯罪時間，具有時空之 密接性，且詐欺取財之對象為甲合會、乙合會各該會員多人 ，所判處之詐欺取財罪總刑度；再衡以被告逃避本案之告訴 人、被害人及偵審機關之究責長達8 年，又其於緝獲到案後 坦承犯行，惟除被告於通緝期間不動產遭拍賣而清償部分會 員部分款項外，餘則尚未賠償告訴人、被害人。綜上各情， 就被告行為整體觀之，爰就其所犯如本院所量處如主文欄第 二項所示之刑定其應執行刑如主文欄第二項所示，以示懲儆 。
㈢按被告受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，未曾受有
期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者， 認以暫不執行為適當，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑 法第74條第1 項定有明文。經查，本案被告所犯上開31罪經 本院定其應執行刑有期徒刑4 年2 月，已如前述，是以本案 被告犯行尚與緩刑要件不符，本院自無法依刑法第74條第1 項規定為被告緩刑之宣告，附此敘明。
五、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：被告因周轉之緣故，而侵害被害人之權 益，致罹刑典，無可諉過，然被告之父親因病臥床，母親前 中風，現雖稍復原，然畢竟年邁，身體仍然嬴弱。父親與被 告之弟同住，弟未婚無子女，因須上班，故只能於工作之餘 照料父親，而母親自顧尚且不及，誠無餘力照顧父親，故由 被告分攤照料父親之責。被告鑄此過咎，父母皆矇在鼓裡， 倘使被告人監，則父母之傷痛何可言喻，最難堪者為父親必 將陷於乏人照料之窘境。被告深覺對不起被害人，前已對被 害人等一一致歉，近日並籌思先向友人告貸以償還被害人， 雖金額必不足賠償被害人所受損害，惟盼所餘債務能於日後 分期清償，希望被害人能寬宥被告，請鈞院予以被告緩刑之 宣告，使被告能有自新之機會，並成全被告照料父親餘生之 願望等語。
㈡本院查：
⒈本案告訴人原係告訴被告與其父蔡霖擇、母地○○○共同召 集甲合會、乙合會，詐取各該會員即告訴人之財物，且被告 之父母於98年9 月16日並以被告身分到庭接受檢察官訊問， 惟嗣因檢察官認尚難因蔡霖擇、地○○○係被告之父母，且 有提供開標場地，協助招攬部分會員及代收部分會款等行為 ，即遽認蔡霖擇、地○○○2 人有與被告黃○○共同為詐取 會款之犯意聯絡及行為分擔，而對蔡霖擇、地○○○2 人為 不起訴處分，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年度偵字 第25606 號不起訴處分書1 份在卷可稽（見107 年度偵字第 25606 號卷第13至16頁），是以被告之父母蔡霖擇、地○○ ○對於被告所犯本案詐欺取財犯行當無不知之理。 ⒉被告犯後即逃避本案之告訴人、被害人及偵審機關之究責長 達8 年，其於緝獲到案後坦承犯行，然被告108 年3 月間向 被害人酉○○、陳宥榛、陳金成、卯○○、蔡篤峯、亥○、 乙○○、楊綉柑、申○○等人道歉，上開告訴人、被害人而 願給予被告自新之機會，惟除被告於通緝期間不動產遭拍賣 而清償部分會員部分款項外，尚未賠償其他告訴人、被害人 之損失之犯後態度，本院綜合上開情形，認量處如主文第二
項所示之刑及定其應執行刑4 年2 月。而本案被告所犯上開 31罪既經本院定其應執行刑有期徒刑4 年2 月，是以本案被 告犯行尚與緩刑要件不符，本院自無法依刑法第74條第1 項 規定為被告緩刑之宣告，是以被告請求本院為緩刑之宣告即 無足採。
⒊被告上訴意旨所陳並無足採，且被告及其辯護人於本院審理 時並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴並無足採 ，惟原判決既有上開未臻妥適之處，是以自應由本院將原判 決予以撤銷改判，再原判決所定應執行刑因而失所依附，應 一併予以撤銷。
六、關於沒收部分：
㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收 之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理 。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項 亦分別定有明文。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併 宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數 沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。 ㈡此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中均一再 闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正， 與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，此次修法 於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收 為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將 沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪 一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告 沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日 修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再 由105 年5 月27日修正（105 年7 月1 日施行）之刑事訴訟 法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可 得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪 主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。 則原判決就附表三編號1 至3 所示之第三級毒品愷他命，單
獨於沒收項下論列，亦為法之所許（最高法院106 年度台上 字第3717號判決參照）。
㈢查被告本案犯行詐取之得標會款項共計現金1,612 萬500 元 （詳附件一、二所示）乙節，已如前述，扣除臺灣臺中地方 法院民事執行處98年度司執字第20666 號、第20667 號、第 20668 號、第20669 號、99年度司執字第34924 號、43734 號拍賣被告之不動產，所分配與甲合會、乙合會之部分會員 之本金（丁○○獲清償分配155,607 元、戊○○252,049 元 、己○○90,590元、黃純蓁96,441元、寅○○90,590元、卯 ○○150,104 元、辰○○90,590元、巳○○96441 元、酉○ ○24 6170 元、楊麒麟208,719 元、潘在添90,590元、蔡阿 桃572, 194元、宇○○91,063元、蔡篤峯63,795元，見本院 卷第22 3至231 頁臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行金 額計算書分配表）共229 萬4,943 元，故應諭知就未扣案之 犯罪詐欺所得1,382 萬5,557 元宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告於甲合會、乙合會之互助會簿上虛列人頭 會員並持向各該合會會員行使之行為，另成立刑法第216 條 、第210 條行使偽造私文書等語。然按刑法第210 條之偽造 文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要， 如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作 而制作，亦無偽造之可言，最高法院24年上字第5458號判例 意旨可資參照。查被告為甲、乙合會之會首，本係有權製作 各該合會互助會簿之人，其係於甲、乙合會互助會簿上虛列 人頭會員，但並未偽立該等人頭會員之簽章，是被告於甲、 乙合會互助會簿上虛列人頭會員之行為，僅係在其有權製作 之文書，填載不實內容（互助會簿亦非被告業務上製作之文 書）而已，依上開說明，核與行使偽造私文書罪之構成要件 有別，尚難論以行使偽造私文書之罪責，惟被告係基於同一 詐取甲、乙合會標金之目的，而以虛列人頭會員之行為，作 為遂行詐欺取得犯行之一部，是此部分與前開經本院論罪之 詐欺取財罪，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨雖認被告黃○○為獲取乙合會之標金，而基於詐欺 取財之犯意，於98年5 月10日，利用在其臺中市○○區○○ 路0 段00巷00弄0 號住處內開標時並非每位會員者都到場投 標之機會，於開標後，隨即電話告知王信雄、王朝宗、周秀 美及王美蓮等人以外之會員開標狀況，佯稱：係某人以1,50
0 元得標云云，而使該等會員信以為真，而於98年5 月10日 ，每會交付1 萬8,500 元之會費予被告，被告於得款後即將 該款項花用殆盡，因認被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項 詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128 號 判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以證人即告 訴人未○○等各該會員之證述及乙合會之互助會簿、證明書 、已得標合員名單、互助會簿偽造名單等為其主要依據。四、訊據被告固坦承召集乙合會，惟堅決否認於98年5 月10日有 就乙合會開標，並向該合會會員詐取互助會金後，挪為己用 之犯行，辯稱：乙合會是開標到98年4 月10日，由澎明義得 標，該合會於98年5 月10日並沒有開標等語。五、經查：
㈠告訴人卯○○於偵訊指稱：會首黃○○在98年4 月18日就跑 掉了，她並在98年4 月21日與她先生辦離婚，她的房子在98 年4 月21日被蔡阿桃設定300 萬元抵押；我於98年4 月15日 她跑路後，我們去求證，甲合會活會還有10幾位，結果她都 偷標等語（見他字卷第4 頁、第23頁）。
㈡告訴人午○○於偵訊指稱：98年4 月15日的錢有一部分會員 的錢已被會首黃○○收走，但沒有開標，她在98年4 月15日 跑路之前還向亥○等9 人收取會錢，沒有開標，就拿走了等
語（見他字卷第5 頁、第24頁）。
㈢乙合會之會員楊彩霞（由其女兒壬○○至警局製作筆錄，見 發查卷第12頁正、反面）、丑○○（見發查卷第14頁正、反 面）、寅○○（見發查卷第15頁正、反面）、潘在添（見發 查卷第16頁正、反面）、楊綉緞、己○○（見發查卷第19頁 正、反面）、翁○煌（由配偶楊秀日至警局製作筆錄，見發 查卷第12頁正、反面）、巳○○（見發查卷第20頁正、反面 ）、天○○（見發查卷第21頁正、反面）、黃純蓁（見發查 卷第23頁正、反面）、丙○○（見發查卷第24頁正、反面） 、陳宥榛（由實際參加人辛○○○到庭陳述，見發查卷第27 頁正、反面）、宙○○（由實際參加人呂玉梅到庭陳述，見 發查卷第28頁正、反面）等人於警詢均係指稱其等就乙合會 支付18期36萬元，此亦有各該會員之指述筆錄可稽。而乙合 會之起迄期間係96年11月10日起至99年5 月10日止，上開會 員均支付合會金18期36萬元，即係自96年11月10日起，於每 月10日支付2 萬元，至98年4 月10日為止，而非至98年5 月 10日。
㈣又甲合會會員亥○、壬○○、楊彩霞、楊炳楠、未○○、午 ○○、楊炳榮、李秀玉、宙○○等9 人並書立會首黃○○於 98年4 月15日收取當期部分會員之會金，未料當期之會金未