臺灣高等法院民事裁定 108年度抗字第708號
抗 告 人 邢松得
相 對 人 鄭武龍
上列當事人間請求拆屋還地等事件，抗告人對於中華民國108 年
4 月24日臺灣新竹地方法院107 年度訴字第376 號裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告意旨略以：原法院107 年度訴字第376 號拆屋還地 等事件，伊之訴訟代理人劉振廣於民國107 年12月18日已將 住所遷至新竹市○區○○路0 段000 巷00號（下稱中華路址 ），且因罹患肝癌合併癌轉移，而自108 年2 月12日至同年 3 月13日在亞洲大學附屬醫院住院治療。然原法院108 年1 月31日107 年度訴字第376 號判決仍送達至劉振廣原住所新 竹市○○街0 巷00號（下稱博愛街址），自不生送達之效力 。而劉振廣於107 年4 月15日始實際領取判決正本，伊於 108 年4 月19日具狀提起第二審上訴，未逾20日上訴期間， 爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定等語。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；又送 達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將 文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第 136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。次按民事訴 訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條 及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖 原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更 者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所， 自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受 送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院64 年台抗字第481 號判例、85年度台抗字第151 號判決、98年 度台抗字第858 號裁定意旨參照）。又民法第20條第1 項之 規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者， 即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼 採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定 地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地 域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀 之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變 更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資
為推定其住所之依據（最高法院100 年度台上字第1373號判 決意旨參照）。
三、經查，抗告人於原法院訴訟代理人劉振廣向原法院陳報之住 所地址原為博愛街址（原審卷第104 、116 、170 、181 頁 ），惟其已於107 年12月18日將住所遷至中華路址，有抗告 人所提劉振廣之戶籍謄本（原審卷第240 頁）為證；復劉振 廣因肝癌合併癌轉移，於108 年2 月12日經門診住院治療至 108 年3 月13日始出院，亦有亞洲大學附屬醫院診斷證明書 （原審卷第241 頁）附卷可稽。而劉振廣之戶籍地址既已於 107 年12月18日變更登記為中華路址，足見其客觀上已將中 華路址設為住居所；復參諸抗告人所提之民事聲明上訴狀所 載劉振廣之住所亦為中華路址（原審卷第228 頁），堪認其 主觀上復有以該處為住所，應可認劉振廣之住所確為戶籍登 記之中華路址。惟原法院於劉振廣遷離上開博愛街址後之 108 年2 月18日，仍對劉振廣寄存送達第一審判決正本於上 開博愛街址之轄區派出所即新竹市警察局東勢派出所（原審 卷第222 頁之送達證書），自有違誤。又抗告人於原法院訴 訟代理人劉振廣雖於107 年12月18日變更送達處所未向受訴 法院陳明，然充其量僅生得依民事訴訟法第89條規定裁定命 該訴訟代理人負擔因此所生無益訴訟費用之效果，尚難逕推 認該訴訟代理人有以舊址為收受送達處所之意思，否則民事 訴訟法第149 條第4 項所預設當事人變更送達處所不向法院 陳明時，得依職權為公示送達之規定，即無適用之餘地。是 依前揭說明，上開第一審判決正本送達之效力仍應自劉振廣 實際領取時發生，而劉振廣係於108 年4 月15日實際領取該 第一審判決正本，亦有本院公務電話記錄（本院卷第71頁） 在卷可佐，是本件上訴期間自第一審判決正本送達之108 年 4 月15日之翌日起算，加計在途期間2 日，至同年5 月7 日 屆滿，抗告人於108 年4 月19日向原法院提起上訴（原審卷 第228 頁），未逾20日之上訴不變期間。故原裁定以抗告人 提起上訴已逾上訴期間，而駁回抗告人之上訴，尚有未合。 抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再
抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
書記官 李昱蓁