臺灣高等法院民事判決 108年度勞上易字第16號
上 訴 人 黃俊雄即元大地政士事務所
訴訟代理人 吳幼玲
被上訴人 張軒涵
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107
年11月30日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第129號第一審判決
提起上訴，本院於108年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾萬貳仟肆佰參拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）101年7月9日起受僱於上 訴人，因上訴人從未給予特別休假，伊乃於107年1月初要求 上訴人依法給予1年15天之特別休假，但上訴人於107年1月 25日以書面表示同意給予10天特別休假，伊遂於107年2月22 日以存證信函送達上訴人，表示上訴人已違反勞動基準法（ 下稱勞基法）第38條規定，依勞基法第14條規定，不經預告 期間終止兩造間勞動契約，並要求上訴人給付特別休假未休 工資、資遣費及非自願離職證明書，惟未獲上訴人回應。爰 依兩造間勞動契約關係，勞工退休金條例（下稱勞退條例） 第12條第1項、第14條第1項，勞基法第37條至第39條、第16 條等規定，請求上訴人給付資遣費新臺幣（下同）81,200元 、特別休假未休工資50,416元、102年至104年勞動節上班工 資2,649元、預告期間工資29,000元、勞退金差額3,258元。 並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人163,265元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈡上訴人應提繳3,258元至被上訴人勞工退休金個人專戶。 ㈢願供擔保請准宣告假執行〔原審為被上訴人一部勝訴、一 部敗訴之判決，即判命：㈠上訴人應給付被上訴人134,265 元（即判准資遣費81,200元、特別休假未休工資50,416元、 勞動節工資2,649元），及自107年4月1日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應提繳3,258元至被上訴 人之勞工保險局勞工退休金專戶；並駁回被上訴人其餘之訴
（即預告期間工資29,000元部分）。上訴人就前開敗訴部分 聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服 ，已告確定〕。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人終止勞動契約不合法，因為伊事務所 原來每日上班時間8小時，後來調整改為7小時、週休2日， 年度特別休假就在每天少上班1小時休完，1年52週計算，至 少少上4、50天班，比法定30日特別休假還多。又被上訴人 來面試時也是跟被上訴人如此告知，被上訴人工作期間也未 曾要申請特別休假等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷第67頁至第68頁、本院卷第77頁 至第78頁）：
㈠被上訴人自101年7月9日起受僱於上訴人，101年7月至103年 1月間月薪25,000元、103年2月至104年2月月薪26,500元、 104年3月至105年1月月薪28,000元、105年2月至107年2月月 薪29,000元，最後上班日為107年2月22日。 ㈡因上訴人於被上訴人任職期間從未給予特別休假，被上訴人 於107年1月初要求依法給予1年15天之特別休假，上訴人於 107年1月25日表示「被上訴人每年排休10天（5年多）」， 只同意給予10天休假，被上訴人乃於107年2月22日以存證信 函送達上訴人，表示上訴人違反勞基法第38條規定，依勞基 法第14條規定，不經預告終止勞動契約。
㈢被上訴人於102年至104年之勞動節均上班工作。 ㈣上訴人於107年7月5日業依勞工保險局通知，補列被上訴人 105年3月至6月份調整提繳工資為28,800元，共補繳576元。 上訴人並因未覈實申報員工投保薪資，遭勞工保險局行政裁 罰。
四、本件被上訴人主張上訴人於伊任職期間未依勞基法規定給予 特別休假，伊遂於107年2月22日以存證信函送達上訴人，以 上訴人違反勞基法第38條規定為由，依勞基法第14條規定， 不經預告終止勞動契約，並請求上訴人給付資遣費81,200元 、特別休假未休工資50,416元、勞動節工資2,649元、及提 繳勞退金差額3,258元等語；上訴人則以前詞置辯。是本件 應審究者厥為：被上訴人終止兩造間勞動契約是否合法？若 合法，則其各項請求，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動 契約，是否合法？
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第6款規定終止契 約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第14條 第1項第6款、第2項前段分別定有明文。次按「勞工在同一 雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給 予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年 未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年 未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。 10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」、「前項之 特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急 迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」、「雇主 應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2 項規定排定特別休假。」、「勞工之特別休假，因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「第36條 所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特 別休假，工資應由雇主照給。」107年1月31日總統令修正公 布，同年3月1日施行前之勞基法（下稱修正前勞基法）第38 條第1項至第4項、第39條前段均分別有明文規定。另參以同 法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法 未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件 ，不得低於本法所定之最低標準。」之立法意旨可知，修正 前勞基法第38條有關勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作 滿一定期間者，雇主應依該條第1項規定，按勞工工作期間 給予特別休假，且前揭規定為勞動條件最低標準，雇主與勞 工所訂勞動條件，不得低於該最低標準，即不能由勞資合意 變更該最低標準，否則即屬無效。又勞工之特別休假期日， 應由勞工自行排定，雇主僅於基於企業經營上之急迫需求時 ，始得與勞工協商調整其特別休假期日，並不得由雇主單方 決定排定或調整勞工之特別休假期日。經查，被上訴人自 101年7月9日起受僱於被上訴人，至最後上班日107年2月22 日之任職期間從未申請特別休假，其於107年1月初向上訴人 請求依法給予1年15天之特別休假，但上訴人於107年1月25 日同意僅給予10天等情，為兩造所不爭執〔見前開兩造不 爭執事項㈠、㈡〕，則被上訴人自101年7月9日至106年12月 31日之工作期間共計5年5月又23日，依修正前勞基法第38條 第1項第5款規定，被上訴人於107年度共有特別休假15日。 次查，上訴人固抗辯面試時已告知被上訴人調整每日上班時 間為7小時、週休2日，年度特別休假在每天少上班1小時休 完，被上訴人也未曾要申請特別休假云云。惟特別休假制度 有助於勞工恢復工作後所產生的疲勞，亦可維護勞動力，以
落實勞工休息權（105年12月21日立法理由參照），性質上 與分散在每日工時間之休息時間，自不能比擬等視，有薪之 特別休假立法意旨既在保障勞工之身心及維護其勞動力，且 勞工之特別休假期日，應由勞工自行排定，雇主僅於基於企 業經營上之急迫需求時，始得與勞工協商調整其特別休假期 日，自不能由勞資雙方合意取消或要求勞方預先拋棄特別休 假之權利，始能達到保障勞工特別休假之權益。況工資之約 定本係勞資雙方得就工作之內容、性質等項目綜合考量後予 以議定，倘雇主認為勞工工時較短、內容輕鬆，自可在法定 範圍內與勞工協議改定合理工資，然非可據此要求勞工不得 請求特別休假之事由。又雇主應於勞工符合特別休假條件時 ，告知勞工依規定排定特別休假，並應於勞工符合特別休假 條件之日起30日內為之；修正前勞基法第38條第3項、同法 施行細則第24條第3項亦著有明文。此係課與雇主主動通知 勞工排定特別休假之義務，上訴人於被上訴人符合特別休假 條件時，即應依法告知被上訴人，並由被上訴人排定特別休 假期日，如上訴人認有經營上之急迫需求時，亦得與被上訴 人協商調整休假期日，上訴人自不能以被上訴人接受勞動契 約內容，或從未提出特別休假之申請為由，認為被上訴人自 行放棄，或將未使用特別休假之原因歸責於被上訴人。是上 訴人前揭抗辯，並無可採。從而，被上訴人以上訴人違反修 正前勞基法第38條規定，依勞基法第14條第1項第6款規定， 於107年2月18日以台北南陽郵局第261號存證信函送達上訴 人為終止兩造間勞動契約之意思表示，該存證信函並於同年 月22日送達上訴人，而生終止勞動契約之效力（見原審調解 卷第8頁正、背頁之存證信函、掛號郵件收件回執），自屬 於法有據。
㈡被上訴人各項請求，有無理由？
⒈資遣費81,200元部分：
按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平 均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工 資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條第1 項定有明文。查，本件被上訴人既已依勞基法第14條規定合 法終止勞動契約，自得依前開規定請求上訴人給付資遣費。 次查，被上訴人主張伊於終止契約前6個月平均工資為29,00 0元之情，為上訴人所不爭執〔見前開兩造不爭執事項㈠ 〕。又被上訴人自101年7月9日受僱起至107年2月22日離職
日止，年資共計為5年7個月又14天，新制資遣基數為2.8125 【新制資遺基數計算公式：｛5＋〔（7＋14/28）÷12〕｝ ÷2＝2.8125】。是被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為 81,563元（計算式：29,000元×2.8125＝81,563，小數點以 下四捨五入），被上訴人僅請求資遣費81,200元，應予准許 。
⒉特別休假未休工資50,416元、勞動節上班工資2,649元部分 ：
⑴本件被上訴人於101年7月9日起至107年2月22日任職期間 均未請特別休假，且其未請休假係可歸責於上訴人之事由 ，被上訴人自得依修正前勞基法第38條第4項規定，請求 上訴人給付在職期間之特別休假未休之工資，其工資計算 如下：
①被上訴人於102年7月9日起工作1年以上，至104年7月8 日未滿3年，每年應有7日特別休假，以被上訴人各年度 終結月薪26,500元、28,000元分別計算，其2年度特別 休假未休工資各計為6,183元（計算式：26,500÷30×7 ＝6,183小數點以下四捨五入）、6,533元（計算式28,0 00÷30×7＝6,533，小數點以下四捨五入）。 ②被上訴人於104年7月9日起工作3年以上，至105年7月8 日，應有10日特別休假，以其當時月薪29,000元計算， 該年度特別休假未休工資計9,667元（計算式：29,000 ÷30×10＝9,667，小數點以下四捨五入）。 ③被上訴人於105年7月9日起工作3年以上，至106年7月8 日未滿5年，應有14日特別休假，以其當時月薪29,000 元計算，該年度特別休假未休工資計13,533元（計算式 ：29,000÷30×14＝13,533，小數點以下四捨五入）。 ④被上訴人於106年7月9日起工作5年以上後，應有15日特 別休假，以其當時月薪29,000元計算，年度特別休假未 休工資計14,500元（計算式：29,000÷30×15＝14,500 ）。
⑤綜上，被上訴人得請求特別休假未休工資合計為50,416 元（計算式：6,183＋6,533＋9,667＋13,533＋14,500 ＝50,416）。是被上訴人請求上訴人給付在職期間之特 別休假未休工資50,416元，自屬有據，應予准許。 ⑵再按紀念日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日， 均應休假。第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主 經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。修正 前勞基法第37條、第39條分別有明文規定。查，被上訴人 主張伊於102年至104年之勞動節（5月1日）均上班乙節，
上訴人並不爭執〔見前開兩造不爭執事項㈢〕。則上訴 人徵得被上訴人同意，於該3日法定休假日工作，依前開 規定，應加倍發給被上訴人工資。又被上訴人各該年度月 薪分別為25,000元、26,500元、28,000元，是其請求102 年至104年之勞動節工資合計2,649元〔計算式：（25,000 ÷30）＋（26,500÷30）＋（28,000÷30）＝2,649，小 數點以下四捨五入〕，為有理由。
⒊綜上，被上訴人得請求上訴人給付之金額合計為134,265元 （計算式：81,200＋50,416＋2,649＝134,265）；惟上訴人 辯稱被上訴人於107年2月22日離職，伊已給付被上訴人2月 全月薪資，多給付6日之薪資6,214元應予扣除；另伊已於 107年4月2日給付特別休假未休工資25,617元予被上訴人， 亦應扣除等情，已據其提出新光銀行存入憑條影本2紙為證 （見本院卷第95頁），被上訴人並未表示爭執。是扣除上訴 人已給付之6,214元、25,617元，被上訴人於請求上訴人給 付102,434元（計算式：134,265－6,214－25,617＝102,434 ）之範圍內為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。 ⒋提繳勞工退休金差額3,258元部分：
另按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月 負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六 。勞退條例第6條第1項、第14條第1項著有明文。依同條例 第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額 提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損 害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符 合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取 。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休 金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財 產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償 ；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳 或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。而 上開勞退條例相關規定，性質上屬於強制規定，不得以當事 人之特別約定排除，違反者應認定無效。依該條例第7條第1 項規定，凡是適用勞動基準法之本國籍勞工，均為該條例之 適用對象。查，本件被上訴人屬本國籍勞工，與上訴人間具 有勞動契約關係，自有上開規定之適用。又被上訴人於103 年2月至103年3月，每月薪資26,500元，依勞工保險投保薪 資分級表，上訴人應為被上訴人月投保薪資為27,600元，惟 上訴人僅以25,200元投保，提撥不足金額2個月共288元〔計 算式：（27,600－25,200）×6％×2＝288〕；被上訴人於
103年4月至104年2月，每月薪資26,500元，上訴人應為被上 訴人月投保薪資為27,600元，惟上訴人僅以26,400元投保， 提撥不足金額11個月共792元〔計算式：（27,600－26,400 ）×6％×11＝792〕；被上訴人於104年3月至105年1月，每 月薪資28,000元，上訴人應為被上訴人月投保薪資為28,800 元，惟上訴人僅以26,400元投保，提撥不足金額11個月共1, 584元〔計算式：（28,800－26,400）×6％×11＝1,584〕 ；被上訴人於105年2月至105年6月，每月薪資29,000元，上 訴人應為被上訴人月投保薪資為30,300元，惟上訴人僅以26 ,400元投保，提撥不足金額5個月共1,170元〔計算式：（30 ,300－26,400）×6％×5＝1,170〕。另上訴人於107年7月5 日業經勞工保險局通知，補列被上訴人105年3月至6月份調 整工資為28,800元，共補提繳576元，上訴人並因未覈實申 報員工投保薪資，遭勞工保險局行政裁罰乙節，為兩造所不 爭執〔見前開兩造不爭執事項㈣〕，並有上訴人提出107 年5月份雇主提繳資料、被上訴人之勞工保險局投保薪資調 整表在卷可佐（見原審勞訴卷第37頁、第81頁）。是上訴人 為被上訴人提撥不足勞退金差額，扣除其於107年7月間補提 繳576元後，仍應提繳3,258元（計算式：288＋792＋1,584 ＋1,170－576＝3,258）至被上訴人勞工退休金個人專戶。 是被上訴人請求上訴人提撥不足勞退金差額3,258元至其在 勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由。六、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約、修正前勞基法第37條 、第38條、第39條及勞退條例第12條第1項、第14條第1項等 規定，請求上訴人給付102,434元，及自起訴狀繕本送達翌 日即107年4月1日（繕本於107年3月31日送達--見原審調解 卷第30頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨 提繳3,258元至被上訴人勞工退休金個人專戶部分，洵屬有 據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從 而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並就此部分依職權宣告假執行，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並就該部分分別依職權及上訴人聲請為得、 免假執行之宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 陳筱蓉
法 官 高明德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 郭彥琪