臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第317號
上 訴 人 聚鼎興業股份有限公司
法定代理人 林江涯
訴訟代理人 陳振東律師
複代理人 鄧凱元律師
被上訴人 馬宗凡
王雅儷
張家駿
上列3人之
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 方興中律師
被上訴人 楊壽芝
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年12月29日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第174 號第一
審判決提起上訴，本院於108 年5 月29日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人楊壽芝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核 無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，依到場上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊以楊壽芝於擔任訴外人中興航空股份有限公 司（下稱中興航空）法定代理人期間，積欠伊債務為由，向 原法院提起清償債務訴訟，經原法院於民國104 年9 月18日 以104 年度重訴字第108 號民事判決命楊壽芝給付伊新台幣 （下同）8225萬5542元本息並確定在案。然楊壽芝於該案判 決確定前，明知與被上訴人馬宗凡、王雅儷、張家駿等3 人 （以下合稱馬宗凡等3 人）間並無債權存在，竟於104 年5 月1 日以其所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動 產），與馬宗凡等3 人通謀虛偽設定最高限額擔保債權總金 額5520萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），致不法侵害伊債 權。爰依侵權行為法則，求為判決㈠確認楊壽芝與馬宗凡等 3 人間就系爭抵押權所擔保債權不存在；㈡馬宗凡等3 人應 將系爭抵押權塗銷（原審除確認馬宗凡等3人 超過原判決附 件（下稱附件）所示之債權不存在外，駁回上訴人其餘之請 求。上訴人對於其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；馬宗凡
等3 人則就敗訴部分，並未聲明不服，已告確定。本院就未 繫屬部分，茲不再贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關 於駁回上訴人後開㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認馬宗凡等 3 人就附件所示債權不存在。㈢馬宗凡等3 人應將系爭抵押 權塗銷。
三、楊壽芝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或聲明陳述到 院。馬宗凡等3人 則以：楊壽芝前曾於102 年1 月25日、同 年5 月17日依序向馬宗凡借款1000萬元、1500萬元；次於10 3 年10月6 日向王雅儷借款800 萬元。因楊壽芝未依約清償 ，經與馬宗凡、王雅儷結算後，尚餘各1080萬元未清償。再 於104 年4 月30日向張家駿借款600 萬元（以上本金債權合 計2760萬元），故楊壽芝於104 年5 月1 日以其所有之系爭 不動產設定系爭抵押權（擔保總債權為前開債權2760萬元之 2 倍即5520萬元）予伊3 人，並於104 年5 月4 日簽立借款 合約書（兼作借據）與簽發本票作為債務之擔保。足見伊3 人與楊壽芝間確實存有債權債務關係存在，並非通謀虛偽設 定系爭抵押權等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文 所示。
四、查，㈠上訴人以楊壽芝於擔任訴外人中興航空法定代理人期 間，積欠伊債務為由，向原法院提起清償債務訴訟，經原法 院於104 年9 月18日以104 年度重訴字第108 號民事判決命 楊壽芝給付伊8225萬5542元本息並確定在案（下稱另案）； ㈡楊壽芝於104 年5 月1 日設定系爭擔保最高限額擔保債權 總金額5520萬元抵押權馬宗凡予等3 人；㈢馬宗凡等3 人前 曾聲請拍賣抵押物，經原法院以105 年度司拍字第131 號民 事裁定准予拍賣，並聲請強制執行（案列原法院105 年度司 執字第110295號），嗣經撤回執行聲請而告終結等情，有卷 附另案確定判決、系爭不動產謄本、原法院105 年度司拍字 第131號民事裁定可憑（見原審卷第10至58頁、第118頁）， 並經本院依職權調閱105 年度司拍字第131號民事卷宗、105 年度司執字第110295號執行卷宗查核屬實（見本院卷第 113 至115 頁）且為兩造所不爭執（見原審卷第155 頁反面至第 156 頁、本院卷第90頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠馬宗凡等3 人就系爭抵押權所擔保之債權 在附件所示範圍內，是否存在？㈡若否，則上訴人訴請塗銷 系爭抵押權登記是否有據？茲分別論述如下：
㈠、馬宗凡等3 人就系爭抵押權所擔保之債權在附件所示範圍內 ，是否存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277條前段固有明文。惟在原告請求確認債權
不存在之訴，如被告抗辯其債權存在時，自應由被告就債權 存在之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第466號民 事裁判意旨參照）。準此，本件上訴人以伊經由另案確定判 決取得對楊壽芝計8225萬5542元本息債權，因楊壽芝與馬宗 凡等 3人通謀虛偽設定系爭抵押權，而不法侵害伊之債權為 由，提起本件訴訟 ，請求確認馬宗凡等3人與楊壽芝間就系 爭抵押權所擔保之債權不存在。經原審判決超過附件所示債 權外 ，其餘抵押債權不存在（未繫屬本院部分，不再贅述） 。故馬宗凡等3人自應就此抵押擔保債權存在乙節 ，負舉證 之責。
⒉經查：
⑴、楊壽芝於104 年5 月1 日以其所有系爭不動產，設定系 爭最高限額擔保債權總金額5520萬元抵押權予馬宗凡等 3 人，依不動產登記謄本所示：「擔保債權種類及範圍 ：本筆抵押物擔保範圍包括債務人對抵押權人現在〈包 括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據、本票保 證債務。擔保債權確定日期：104 年6 月29日。清償日 期：104 年6 月30日。利息：無。遲延利息：按借貸金 額依年利率百分之二十計算，給付遲延利息至清償日期 止。違約金：按每萬元每日貳拾元整計算至清償日止， 其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償。 」（見原審卷第15至16頁），可知在104 年6 月29日（ 即擔保債權確定日）前，包括楊壽芝對馬宗凡等3 人現 在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設 定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據、 本票保證債務，均屬系爭抵押權所擔保債權之範圍。茲 就馬宗凡等3 人是否有如附件所示之抵押債權存在乙節 ，一一論述如下：
①、馬宗凡部分：
、楊壽芝曾於102 年1月25 日、同年5月17 日， 依序向馬宗凡借款1000萬元（預扣利息後匯款 928萬5880元）、 1500萬元（預扣利息後匯款 750 萬元、666 萬8750元），並約定按月清償 本金及利息等情，有卷附公證書檢附金錢消費
借貸契約、匯款申請書、交易明細表可稽（見
原審卷第95至101 頁、第158 頁）；再佐以10 00萬元借款部分，雙方約定分24期給付，並按 月於28日給付利息至清償完畢止。於屆期未清 償時，需給付每萬元以每日30元計算之違約金
（即至遲應於104 年1 月28日清償完畢，見原 審卷第96頁借貸契約第4 條、第6 條）；另15 00萬元借款期間則自102 年5 月17日至102 年 6 月16日止，屆期未清償，需支付以年息20% 計算之遲延利息及每萬元每日以30元計算之違 約金（見原審卷第100 頁借貸契約第3 條、第 5 條）；嗣楊壽芝未於約定期限內清償，僅清
償前開債務之一部，經雙方結算後尚有1080萬 元未清償，楊壽芝除設定系爭抵押權作為債務
擔保之外，並於104 年5 月4 日簽署系爭借款 合約書（兼作借據）（下稱系爭1080萬元借據 ），約定借款清償期限至104 年6 月3 日止， 另再簽發同額並指定受款人「馬宗凡」之本票
（到期日為104 年6 月4 日）乙紙作為擔保， 此觀系爭借款合約書（兼作借據）內載：「因
債務人（以下簡稱甲方）楊壽芝提供第三項所
示不動產（指系爭不動產）為擔保借款新臺幣
壹仟零捌拾萬元整。與債權人（下稱乙方）協
議，承諾下列各項條款，以資遵守，其他條件
如下：借款予甲方新臺幣壹仟零捌拾萬元整，
當場以現金交予楊壽芝親收訖無訛。為保障乙
方新臺幣壹仟零捌拾萬元整之債權，共開給乙
方本票壹張。.. 」（見原審卷第182 至183 頁）即明。堪認馬宗凡對楊壽芝有1080萬元之 債權存在，且該債權發生在104 年6 月29日（ 擔保債權確定日）之前，自屬系爭抵押權所擔
保債權範圍。
、上訴人雖以系爭1080萬元借據並未記載該借款 為楊壽芝與馬宗凡雙方就1000萬元、1500萬元 借款結算後之金額為由，主張馬宗凡與楊壽芝
間為通謀虛偽設立系爭抵押權云云。但查：
Ⅰ、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛
偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（
最高法院48年度台上字第29號民事判例意
旨參照）。
Ⅱ、楊壽芝曾向馬宗凡借款1000萬元、1500萬 元乙節，有卷附公證書檢附金錢消費借貸
契約、匯款申請書、交易明細表可稽（見
原審卷第95至101 頁、第158 頁），已如 前述；若系爭1080萬元借款為另一筆借款
，則楊壽芝積欠馬宗凡借款連同前開1000
萬元、1500萬元兩筆，本金債權即已達35 80萬元，再加計遲延利息及按日以每萬元
每日30萬元計算之違約金（見原審卷第96
頁、第100 頁），早已超過系爭抵押權擔
保債權總金額5520萬元。足見楊壽芝因前
開借款屆期未依約清償借款，乃與馬宗凡
結算尚有1080萬元未清償，故楊壽芝除設
定系爭抵押權外，並簽立系爭1080萬元借
據暨簽發指定受款人之同額本票，一併作
為還款之擔保。準此，系爭1080萬元借款
債權既發生在系爭抵押權確定日104 年6
月29日之前，自屬系爭抵押權所擔保之債
權範圍。
Ⅲ、此外，上訴人又無法舉證楊壽芝與馬宗凡
二人通謀虛偽成立系爭1080萬元借款債務
乙節，則上訴人以系爭1080萬元借據並未
記載該借款為楊壽芝與馬宗凡雙方就1000
萬元、1500萬元借款結算後之金額為由，
主張馬宗凡與楊壽芝間為通謀虛偽設立系
爭抵押權云云，並無可取。
②、王雅儷部分：
、楊壽芝曾於103 年10月6 日向王雅儷借款800 萬元乙節，有卷附華南商業銀行匯款回條聯可
稽（見原審卷第102 頁）；嗣因楊壽芝未依約 清償，經雙方結算本金與利息後尚有1080萬元 未清償，楊壽芝除設定系爭抵押權作為債務擔
保之外，並於104 年5 月4 日簽署系爭借款合 約書（兼作借據），約定借款清償期限至104 年6 月3 日止，另再簽發同額並指定受款人「
王雅儷」之本票（到期日為104 年6 月4 日） 乙紙作為擔保，此觀系爭借款合約書（兼作借
據）內載：「因債務人（以下簡稱甲方）楊壽
芝提供第三項所示不動產（指系爭不動產）為
擔保借款新臺幣壹仟零捌拾萬元整。與債權人
（下稱乙方）協議，承諾下列各項條款，以資
遵守，其他條件如下：借款予甲方新臺幣壹仟
零捌拾萬元整，當場以現金交予楊壽芝親收訖
無訛。為保障乙方新臺幣壹仟零捌拾萬元整之
債權，共開給乙方本票壹張。. . 」（見原審
卷第179 至180 頁）即明。堪認王雅儷對楊壽 芝確實有1080萬元債權存在，且該債權發生在 104 年6 月29日（擔保債權確定日）之前，自 屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。
、上訴人雖以前開1080萬元借據並未記載該借款 為楊壽芝與王雅儷雙方就800 萬元借款結算後 之金額為由，主張王雅儷與楊壽芝間為通謀虛
偽設立系爭抵押權云云。然查：
Ⅰ、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛
偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（
最高法院48年度台上字第29號民事判例意
旨參照）。
Ⅱ、楊壽芝曾向王雅儷借款800 萬元，並經王 雅儷依約匯款（見原審卷第102 頁），已
如前述；又若該1080萬元借款為另一筆借
款，則楊壽芝積欠馬宗凡借款除原借款10
00萬元、1500萬元兩筆外，再加計遲延利 息及按日以每萬元每日30萬元計算之違約
金（見原審卷第96頁、第100 頁），已超
過系爭抵押權擔保債權總金額5520萬元。
若楊壽芝並未與馬宗凡、王雅儷就前開債
務為結算尚餘各1080萬元，則馬宗凡怎會
同意楊壽芝設定系爭抵押權擔保總債權金
額5520萬元作為其與王雅儷、張家駿等三
人債權之共同擔保？足見楊壽芝因前開借
款屆期未依約清償借款，乃分別與馬宗凡
、王雅儷結算債務，尚有各1080萬元未清
償，故楊壽芝除設定系爭抵押權作為共同
債務擔保外，並各簽立系爭1080萬元借據
暨簽發指定受款人之同額本票，一併作為
還款之擔保。準此，該1080萬元借款債權
既發生在系爭抵押權確定日104 年6 月29
日之前，自屬系爭抵押權所擔保債權範圍
甚明。
Ⅲ、此外，上訴人又無法舉證楊壽芝與王雅儷
二人通謀虛偽成立該1080萬元借款債務乙
節，則上訴人以系爭1080萬元借據並未記
載該借款為楊壽芝與王雅儷就800 萬元借
款結算後之金額為由，主張王雅儷與楊壽
芝間為通謀虛偽設立系爭抵押權云云，亦
無可採。
③、張家駿部分：
、按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之 金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實
際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，
既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最
高法院63年第6 次民事庭總會決議意旨及同院 87年度台上字第1682號民事裁判意旨參照）。 、楊壽芝於104 年4 月30日與張家駿達成借款 600 萬元之合意，連同前開馬宗凡、王雅儷原 借款債務結算，各尚餘1080萬元借款債務尚未 清償，除於同年5 月1 日設定系爭抵押權作為
債務擔保外，並於同年5 月4 日簽立借款金額
各200 萬元之借據及同額本票共計3 紙，作為 還款之擔保；張家駿則預扣利息（25萬2000元 ）、匯費70元、地政設定費用6 萬3300元後之 餘額568 萬4560元，於當日即匯款至楊壽芝指 定收款人中興航空股份有限公司帳戶等情，有
卷附借款明細、華南商業銀行匯款回條聯、借
款合約書（兼作借據）、本票可參（見原審卷
第103 至104 頁、第184 至185 頁、第270 至 274 頁；本院卷第287 至301 頁）。依上說明 ，張家駿於104 年5 月4 日原應匯款600 萬元 ，但其僅匯款568 萬4560元，其中除預扣利息 25萬2000元部分，既未實際交付楊壽芝，則張 家駿與楊壽芝間，就此25萬2000元部分即未成 立金錢借貸契約；另張家駿預扣之匯費70元、 地政設定費用（即系爭抵押權設定費用）部分
，依約應由楊壽芝支付，由張家駿先行代墊扣
還（此觀原審卷第103 頁由楊壽芝簽名確認之 借款明細自明），實屬已交付楊壽芝之借款金
額，此部分仍成立借貸契約。準此，楊壽芝積
欠張家駿實際借貸款項應為574 萬7930元（計 算式：0000000 ＋70＋63300 ＝0000000 ）。 而張家駿對楊壽芝之系爭574 萬7930元債權， 既發生在系爭抵押權確定日104 年6 月29日之 前，自屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。
、上訴人雖以楊壽芝與張家駿間係通謀虛偽成立 系爭抵押權云云。然承前所述，上訴人既無法
舉證楊壽芝與張家駿二人通謀虛偽成立574 萬
7930元借款債務乙節，則上訴人單方臆測其二 人間係通謀虛偽成立系爭抵押權云云，仍無可
取。
⑵、綜上，馬宗凡、王雅儷、張家駿對楊壽芝分別有1080萬 元、1080萬元、574 萬7930元之主債權存在（詳附件） ，且各該債權均發生在系爭抵押權擔保債權確定日104 年6 月29日之前，核屬系爭抵押權所擔保所之債權範圍 。故上訴人主張其3 人與楊壽芝間通謀虛偽設立系爭抵 押權云云，並無可取。
㈡、上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記是否有據？ ⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如 主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權 自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基 於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部 消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法 院85年度台上字第227 號民事判決意旨參照）。 ⒉查，馬宗凡、王雅儷、張家駿對楊壽芝既分別有1080萬元、 1080萬元、574 萬7930元之主債權存在（詳附件），且各該 債權均發生在系爭抵押權擔保債權確定日104 年6 月29日之 前，核屬系爭抵押權所擔保所之債權範圍；又前開各主債權 並未全部清償、免除、抵銷或其他原因而消滅，則上訴人以 馬宗凡等3 人與楊壽芝通謀虛偽設定系爭抵押權，故意不法 侵害其之債權為由，依侵權行為法則，訴請塗銷系爭抵押權 云云，於法無據，應予駁回。
六、從而，上訴人依侵權行為法則，訴請確認（除確定部分外） 馬宗凡等3 人就附件所示之主債權不存在，並塗銷系爭抵押 權，均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判 決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指謫原判決此部分不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 蔡和憲
法 官 陳月雯
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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