臺灣高等法院民事判決 107年度上字第364號
上訴人即附
帶被上訴人 吳陸輝
訴訟代理人 林若榆律師
陳尹章律師
陳靜儀律師
被上訴人即
附帶上訴人 許淑萍
訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師
郭子揚律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國106 年
12月29日臺灣士林地方法院104 年度訴字第445 號第一審判決提
起上訴，被上訴人為一部附帶上訴，並為訴之追加，本院於中華
民國108 年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付違約金逾新臺幣壹拾貳萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣柒拾玖萬陸仟捌佰元，及自民國一○七年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘追加之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔百分之八，餘由被上訴人負擔。本判決所命給付部分，上訴人以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣柒拾玖萬陸仟捌佰元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
原判決附圖應更正為本判決附圖。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項 、第255 條第1 項第2 款定有明文。被上訴人於原審主張兩 造於民國99年8 月24日簽訂房屋使用借貸契約書（下稱系爭 契約），上訴人逾借用期限拒不返還借用物，依系爭契約第 7 條第2 項約定，請求上訴人以每日新臺幣（下同）10,000
元計算，給付自101 年1 月8 日起至101 年11月4 日止，共 300 日之違約金3,000,000 元。嗣被上訴人提起附帶上訴後 ，主張上訴人自101 年11月5 日起至107 年4 月20日止仍不 返還借用物，違約日數為1,992 日，違約金數額調整為每日 以5,000 元計算，追加請求上訴人應再給付違約金9,960,00 0 元（計算式：5,000 元×1,992 日＝9,960,000 元）。則 原訴及追加之訴均主張上訴人逾借用期限未返還借用物，本 於相同約定命上訴人給付違約金，請求之基礎事實同一，揆 諸前揭規定，應予准許。
二、被上訴人主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段00 號12樓房屋（下稱系爭72號12樓房屋）所有人，上訴人為同 段74號12樓房屋（下稱系爭74號12樓房屋）登記所有人。兩 造於99年8 月24日簽訂系爭契約，確認伊所有之系爭72號及 74號12樓屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）上增建如附圖編號 B 棚架及編號C 建物，編號D 棚架及編號E 建物等兩房建物 （合稱系爭建物）借予上訴人使用，約定借用期間自96年12 月20日起至100 年12月31日止，並於系爭契約第6 條第2 項 約定借用期滿未經續約時，上訴人應於7 日內遷出，且依系 爭契約第7 條約定，如上訴人逾期未搬遷，每逾1 日應給付 10,000元作為懲罰性違約金。系爭契約已屆期未續約，上訴 人應於101年1 月7日前遷讓返還系爭建物，且上訴人仍不返 還，即應給付自101年1月8日至101年11月4日止共300日之違 約金，以每日10,000 元計算，共3,000,000元。又系爭建物 所在大樓即嘉慶大樓之區分所有權人於102年4 月26日以102 年度區分所有權人第1 次臨時會議決議（下稱系爭區權會決 議）由伊單獨使用系爭屋頂平臺，上訴人無權占用，伊亦得 請求上訴人返還系爭屋頂平臺之占有等情。為此爰依民法第 470條第1項前段、系爭契約第6條第2項、民法第767條1項前 段、第2項、第962條、第818條、第821條及系爭契約第7 條 約定，求為命㈠、上訴人應將系爭建物及系爭屋頂平臺如附 圖編號I-1及I-2所示部分遷讓返還予被上訴人。㈡、上訴人 應給付被上訴人3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。原審判命上訴人 應將系爭建物及系爭屋頂平臺如附圖編號I-1及I-2所示部分 遷讓返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人600,000 元，及 自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月11日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人對之提起一部附帶上訴 。附帶上訴聲明：㈠、原判決駁回被上訴人後開第二項之訴 ，暨該部分假執行之聲請均廢棄。㈡、上訴人應給付被上訴
人900,000元，及自103年12月11日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢、願以現金或第一銀行南京東路分行無記名 可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。就上訴人之上訴答 辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其餘敗訴部分，未據其聲 明不服，不在本院審理範圍）。被上訴人於第二審程序中， 主張被上訴人仍未返還系爭建物，另自101 年11 月5日起至 107年4 月20日止之違約日數為1,992日，經酌減違約金每日 以5,000 元計算，爰依系爭契約第7 條第2 項約定，追加請 求上訴人應再給付違約金9,960,000元（計算式：5,000元× 1,992日＝9,960,000元）。追加之訴聲明：㈠、上訴人應再 給付被上訴人9,960,000 元，及自民事附帶上訴、擴張聲明 暨答辯狀送達翌日即107年5 月3日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡、願以現金或第一銀行南京東路分行無記名 可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭建物所在嘉慶大樓之基地原為兩造之母即 訴外人劉惜音所有，與建商合建嘉慶大樓完成時，劉惜音與 建商協議系爭屋頂平臺歸頂樓所有人管理使用。而伊及兩造 之父即訴外人吳紹讓分別為系爭74號12樓、72號12樓房屋之 所有人，吳紹讓死後，訴外人吳陸生即伊兄長單獨繼承取得 系爭72號12樓房屋，吳陸生復將系爭72號12樓房屋所有權移 轉登記予其配偶即被上訴人。又伊於系爭屋頂平臺搭蓋系爭 建物，伊始為系爭建物所有人，且自74年起居住使用系爭建 物迄今，不可能與被上訴人就系爭建物為使用借貸之約定， 系爭契約顯屬偽造，被上訴人並非系爭建物所有人。又劉惜 音與建商間之分管協議既未經合法終止，系爭區權會決議將 系爭屋頂平臺由被上訴人單獨專用且據此另定規約，實已侵 害伊既有之專用權，應屬無效。縱認應返還系爭建物，系爭 契約違約金顯然過高等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠、原判 決命上訴人給付部分，暨該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。就被上訴人附帶上訴及追加之訴答辯聲明：㈠、附帶上 訴及追加之訴均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准 免為假執行。
四、嘉慶大樓為地上12層建物，系爭建物係74年間建造而成，坐 落在系爭屋頂平臺。又嘉慶大樓內之系爭74號、72號12樓房 屋所有人分別登記為上訴人、被上訴人，而嘉慶大樓區分所 有權人以系爭區權會決議系爭屋頂平臺由被上訴人專用等事 實，為兩造不爭執（本院卷五第13頁），並有建物登記謄本 及異動索引、系爭區權會決議紀錄在卷可稽（原審訴字卷一 第177 至179 頁、第231 頁至233 頁、原審訴字卷二第38至
39頁，原審調字卷第19至20頁），堪信為真實。五、被上訴人主張系爭建物為其借予上訴人，系爭屋頂平臺為其 專用，上訴人未按期返還系爭建物，應按日計罰違約金，請 求上訴人遷讓返還系爭建物、系爭屋頂平臺如附圖編號I- 1 及I- 2所示部分及給付違約金等情，為上訴人所否認，並以 前詞置辯。經查：
㈠、系爭契約為訴外人王明如先行繕打，待上訴人於99年8 月24 日至吳陸生辦公室內用印並書立其身分證字號；系爭74號12 樓房屋已為被上訴人所有，所以用被上訴人名字簽立；系爭 契約雖記載為99年8 月20日，實際上為同年月24日簽立，當 時在場之人有上訴人、吳陸生、王明如、李麗雲及柯佳君等 情，為吳陸生證述明確（原審訴字卷三第93至96頁）。核與 王明如及李麗雲證述系爭契約是由吳陸生先向王明如說明內 容，由王明如繕打後，於99年8 月24日，交由上訴人過目， 經上訴人親自用印及書寫身分證字號，系爭契約簽立當時， 上訴人、吳陸生、王明如、李麗雲及訴外人柯佳君均在場等 情相符（原審卷三第91頁反面至第93頁、第88頁至第91頁） 。又上訴人於99年8 月24日進入吳陸生辦公室所在大樓乙情 ，為當時大樓保全即證人蔡定宏證述在卷（本院卷四第56至 67頁，第204 至208 頁），亦與管理中心接待服務登記表記 載99年8 月24日晚間6 時26分吳先生（吳總弟）前往該大樓 ，於同日晚間9 時54分離開乙情相符（原審訴字卷二第18頁 ）。可見上訴人確於99年8 月24日至吳陸生辦公室用印完成 系爭契約。
㈡、上訴人抗辯系爭契約上其名義印文，並非伊之印文，且其身 分證字號亦非其書立，顯屬偽造。然查：
１、上訴人抗辯伊於99年8 月24日晚間均與其子吳佳宗及吳佳宗 友人即林治奇於中心診所醫療財團法人中心綜合醫院（下稱 中心診所）照顧劉惜音。查林治奇證述伊為吳佳宗友人，因 99年8 月23日為吳佳宗生日，會面時，吳佳宗問伊可否於翌 日一同去探視其祖母劉惜音，而約下午6 時在醫院門口見面 ，伊是自己騎車過去，伊只是待一下不到10分鐘，就一直在 病房外，而上訴人一直待病房內沒有離開（本院卷三第392 至399 頁）。惟林治奇既然僅進入病房不到10分鐘，其餘時 間均在病房外，如何能確認上訴人於99年8 月24日自始至終 均待在病房內照顧劉惜音。且林治奇證稱伊認識吳佳宗祖母 ，叫什麼名字不知道，有次去他們家領紅包見過面，應該是 國小時，不知道過世原因及生前身體狀況及病症（本院卷三 第393 至395 頁），顯見對於劉惜音相當陌生，與上訴人陳 述劉惜音過去對林治奇相當關照，林治奇因而向吳佳宗提出
一同探視有所出入（本院卷三第50頁）。又吳佳宗證稱伊與 林治奇於其生日即99年8 月23日時，相約99年8 月24日一同 探視劉惜音，自己過去醫院，相約在醫院門口見面，到的時 候約下午6 時左右，待到晚間11時至12時許，探視時上訴人 就在病房，沒有離開（本院卷三第400 至412 頁）。惟上訴 人係稱當日因母親病危，曾偕同吳佳宗及林治奇共同於99年 8 月24日晚間7 時30分至9 時許至中心診所探望劉惜音（本 院卷一第251 頁）。則吳佳宗及上訴人所稱三人是共同或單 獨前往暨探視時間等情，均有不同。且林治奇係證稱伊約於 當日晚間11時40分離去時，上訴人未一起走，伊與吳佳宗一 同離開（本院卷三第397 頁）。而吳佳宗先證述伊與上訴人 、林治奇一同下樓，林治奇離開，伊與上訴人一起回家（本 院卷三第406 頁），另證稱伊的印象中，三個人同一時間點 離開醫院，但第三個人不一定是上訴人（本院卷三第413 頁 ），就此亦有出入，難以確保吳佳宗記憶清楚明確。即無從 以林治奇及吳佳宗證詞證明上訴人於99年8 月24日晚間6 時 26分至9 時54分均在中心診所而非在吳陸生辦公室大樓內。 相較而言，蔡定宏之證詞係依憑管理中心接待服務登記表所 記載，而該登記表亦係連續記載，且蔡定宏當庭指認上訴人 明確無誤（本院卷四第204 頁），復經被上訴人提出填載該 登記表之溫智文及蔡定宏99年8 月份連續打卡紀錄證（本院 卷三第343 至345 頁），足以擔保蔡定宏證述之正確性。且 該登記表之正本經被上訴人當庭提出，經核與卷內影本相符 （本院卷四第369 頁），復為蔡定宏證述99年8 月24日登載 過程（本院卷四第61頁），形式真正應屬真實，上訴人抗辯 蔡定宏所言不可採，並否認該登記表形式真正云云，尚非可 信。至於吳陸生、王明如及李麗雲就系爭契約經上訴人用印 過程證述一致，且與蔡定宏證述當日上訴人確有進入吳陸生 辦公室乙情相符，尚難僅以吳陸生、王明如及李麗雲與上訴 人關係密切即認其證言不可採信。
２、上訴人抗辯伊因與建商合建嘉慶大樓，建商同意加蓋系爭建 物作為伊以土地出資的對價之一，伊為系爭建物起造人而取 得該建物所有權或事實上處分權，並無動機簽立系爭契約云 云。查嘉慶大樓坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○000 ○000 地號土地（以下分別以地號簡稱），上訴人於72年間 為嘉慶大樓所在當時194 地號土地共有人（應有部分10000 分之1062），並為嘉慶大樓起造人之一等情，有土地所有權 狀、臺北市政府工務局74使字第0143號使用執照及建照執照 申請書在卷可稽（本院卷一第317 頁、第315 至316 頁、原 審卷一第99至99-1頁）。惟此僅得證明上訴人嗣後登記為系
爭74號12樓房屋所有人之原因，未見上訴人舉證證明其與建 商另有約定興建系爭建物予上訴人之合意。況劉惜音亦為19 0 地號土地（權利範圍全部），系爭72號12樓房屋第1 次登 記所有人為吳紹讓等情，有臺北市土地登記簿及異動索引為 證（原審訴字卷二第36頁反面、第38頁），則上訴人僅為其 中一筆基地共有人，亦僅登記為頂樓中一戶即72號12樓建物 所有人，為何建商另同意加蓋系爭建物均歸予上訴人1 人所 有，實有違常情。又上訴人主張系爭建物為伊出資委託他人 施作云云，提出吳陸輝先生頂樓泥作工程（2 間）收據為證 （本院卷二第109 頁）。觀諸該收據固記載相關興建費用合 計216,700 元，實際支付210,000 元，並由訴外人林忠弘簽 名等情。惟是否確有該紙收據所載內容，上訴人未另舉證以 實其說，尚難逕為採信。且證人楊亮欽證稱伊於75年3 、4 月間，因72及74號房屋要增建而認識上訴人，工程進行期間 有看到上訴人在現場監工，上訴人會去看工作進度；伊只是 臨時工，準備泥作的材料給師傅施作，不知道業主是誰，也 沒有看過上開收據等語（本院卷三第414 至419 頁）。則楊 亮欽僅為臨時僱工，不清楚何人為興建系爭建物之業主，難 以其看到上訴人在場監工，即逕認上訴人出資興建系爭建物 。再者，上訴人主張系爭建物完工後，均由伊出資裝潢及修 建等情，提出支票簿、系爭建物內照片、支票證明及往來明 細（本院卷二第113 至129 頁、卷三第59至65頁）。惟支票 簿所載頂樓加蓋房內裝潢費用等語，為上訴人單方記載，而 上訴人分別以支票支付訴外人楊超斌210,000 元、李麗美81 ,000元是否確與系爭建物裝修有關，亦無佐證，且上訴人既 占有系爭建物，拍攝建物內照片亦非難事，不足證明系爭建 物即為上訴人所有。此外，上訴人主張伊興建系爭建物後， 委託建築師鑑定合格等情，提出鑑定證明書2 紙為證（原審 訴字卷一第40至41頁）。惟該鑑定證明書2 紙為被上訴人爭 執其形式真正，上訴人僅主張已提出原本及吳紹讓台北保安 郵局印鑑卡云云（本院卷一第433 頁、原審訴字卷一第238 頁），尚難證明該鑑定證明書2 紙上建築師之簽章及吳紹讓 之印文為真，無從憑此為上訴人有利之認定。至於上訴人抗 辯系爭建物未列入吳紹讓遺產分割協議書內，即非吳紹讓所 有，被上訴人無從取得系爭建物所有權或事實上處分權云云 ，以遺產分割協議書為證（本院卷二第431 頁）。然被上訴 人係本於系爭契約約定請求上訴人返還系爭建物，縱系爭建 物未列載於吳紹讓遺產分割協議書內，亦無礙於被上訴人前 開請求。況參酌上訴人所舉74年3 月27日約定書所示（原審 訴字卷一第42至45頁，下稱系爭約定書），劉惜音與訴外人
黃沺禮、黃宜明及黃芬南約定由劉惜音提供土地與黃沺禮、 黃宜明及黃芬南合建嘉慶大樓，約定屋頂除突出物全部及錶 位、冷卻塔位置外之空間歸地面12層（頂樓）所有權人管理 使用等情。核與上訴人陳述嘉慶大樓坐落土地原屬劉惜音所 有，劉惜音與建商黃沺禮等3 人合建嘉慶大樓，建造完成時 ，由上訴人與吳紹讓列名起造人等語相符（原審訴字卷一第 22頁反面）。且劉惜音、吳紹讓共同具名要求黃沺禮等3 人 應按系爭約定書所載辦理建物第一次登記乙情，亦為上訴人 提出74年4 月10日憑據乙紙在卷可稽（本院卷二第99至100 頁）。參酌被上訴人對當時嘉慶大樓管委會之主任委員張榮 鋒、副主任委員鄭瑞堂及設備委員陳勇佑請求損害賠償事件 ，經臺灣士林地方法院102 年度訴字第601 號審理時，張榮 鋒、鄭瑞堂及陳勇佑（下稱張榮鋒等3 人）具狀稱嘉慶大樓 12樓頂於74年完工後，其頂樓平臺及加蓋違建之使用權由72 號12樓佔用等情，有張榮鋒等3 人102 年6 月21日民事答辯 狀在卷可稽（本院卷二第237 至239 頁）。佐以系爭區權會 決議確認系爭屋頂平臺為72號12樓區分所有權人專用，並定 入規約第17條第1 項：「樓頂平台約定專用- ①依循原始買 賣契約，本公寓大廈頂樓平台歸屬72號12樓之區分所有權人 專用，並由72號12樓區分所有權人負責管理、維護及修繕」 等情，有該紀錄及該大樓住戶規約在卷可稽（原審調字卷第 20頁、本院卷一第395 至396 頁）。參酌嘉慶大樓完工後， 吳紹讓係登記為系爭72號12樓建物所有人（原審訴字卷二第 38頁）。可見於嘉慶大樓建造完成之時，即有約定樓頂平臺 由系爭72號12樓區分所有人專用。足徵系爭屋頂平臺於嘉慶 大樓合建之初，劉惜音、吳紹讓與建商協議由系爭72號12樓 房屋所有人專用，則上訴人既未取得該專用權，如何於系爭 屋頂平臺搭建系爭建物而為該建物所有人或事實上處分權人 。因此，上訴人前開抗辯，並無可採。
３、按系爭契約第1 條：「借用物：甲方所有坐落台北市○○○ 路0 段00○00號12樓屋頂平台增建之兩間地上物全部」、第 2 條：「⑴借用期間：自民國96年12月20日起至民國100 年 12月31日止，共計參年壹拾壹日。」、第6 條第2 項：「借 用期滿未經續約或經甲方（即被上訴人）終止本約後，乙方 （即上訴人）同意不得再就借用物主張任何權利，乙方須於 7 日內立即遷出，並回復借用物之原狀，如經甲方書面同意 亦得以現狀交屋。」（原審調字卷第10至11頁）。查上訴人 既用印於系爭契約，堪認兩造間就系爭建物存有前開約定， 則系爭契約所定借用期間已屆滿而未續約，上訴人即應自系 爭建物搬離並將系爭建物返還被上訴人。從而，被上訴人依
系爭契約第6 條第2 項約定，請求上訴人將系爭建物遷讓返 還等情，即屬可信。
㈢、被上訴人主張嘉慶大樓區分所有人約定由系爭72號12樓所有 人分管專用系爭屋頂平臺等情，為上訴人所否認。查：１、上訴人主張嘉廈大樓區分所有人間協議系爭屋頂平臺由系爭 72及74號12樓房屋所有人共同專用云云。然查於嘉慶大樓建 造完成之時，即有約定樓頂平臺由系爭72號12樓區分所有人 專用，已如前述。且依該大樓區分所有人於74年3 月27日簽 立之協議書所示（原審訴字卷一第46至47頁），共同使用部 分僅記載「第壹層梯間、門廳及騎樓、第貳層至第拾貳層樓 梯間、通道屋頂突出物、及地下室第貳層及地下室第壹層內 如附圖著綠色範圍全部係屬共同使用性質」，未約定系爭屋 頂平臺由系爭74號12樓房屋所有人專用。又觀諸系爭約定書 所示，僅約定系爭屋頂平臺由頂樓所有權人管理使用，且如 前述，此12樓應指當時登記為吳紹讓所有之系爭72號12樓房 屋，並非上訴人所主張由頂樓兩戶所有人共同專用，況上訴 人既未參與建商之約定或協議，何以共享系爭屋頂平臺專用 權。再者，上訴人以本院103 年度上易字第614 號（下稱第 614 號）判決認定系爭屋頂平臺由72及74號12樓住戶專用云 云。惟觀諸該判決所示（本院卷一第307 至312 頁），僅是 在說明系爭屋頂平臺可否約定專用，並未認定該平臺係歸系 爭72、74號12樓房屋所有人何者專用。上訴人抗辯系爭區權 會決議未經全體區分所權人同意，不得作為被上訴人專用系 爭屋頂平臺之依據云云。惟系爭區權會決議僅是確認原已存 在之分管協議，如前所述，且觀諸依該決議所增訂之規約第 17條第1 項：「依循原始買賣契約」（本院卷一第395 頁） 及系爭約定書第8 條記載應於買賣契約書載明系爭屋頂平臺 約定專用等情（原審訴字卷一第44頁）益徵明確，自無變更 或終止原分管協議之事。上訴人再以被上訴人於第614 號事 件及張榮鋒於本件陳述系爭屋頂平臺由頂樓住戶專用（本院 卷二第51、67頁，卷三第249 頁），惟被上訴人及張榮鋒僅 概括陳述系爭屋頂平臺於大樓建造完成後由12樓即頂樓使用 ，未具體指明是系爭72、74號12樓房屋兩戶或僅指一戶而已 ，不足為上訴人有利認定。上訴人另抗辯系爭區權會決議係 由未經上訴人授權之訴外人蔡公毅代理出席，程序具重大瑕 疵云云，惟系爭區權會決議僅為確認原分管協議，縱有無效 或得撤銷事由，亦無礙原分管協議之效力。上訴人再抗辯系 爭屋頂平臺不得約定專用云云，惟嘉慶大樓係於74年1月30 日領得使用執照，有臺北市政府工務局使用執照附卷可稽（ 本院卷一第315至316頁）。則嘉慶大樓為公寓大廈管理條例
於84年6月18日公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，自 不受該條例第7條各款之拘束，是約定系爭屋頂平臺由系爭 72號12樓房屋所有人專用，並未違法而無效。２、按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有 物之全部，有使用收益之權；各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求；所有人對於無權占有或侵 奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請 求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第 818 條、第821 條前段、第767 條第1 項前段定有明文。由 上所述，系爭屋頂平臺既經約定由系爭72號12樓房屋所有人 專用，而被上訴人現為該房屋所有人，上訴人亦不爭執現占 有系爭屋頂平臺（本院卷四第366 頁），則被上訴人依民法 第818 條、第821 條、第767 條第1 項前段規定，請求上訴 人遷讓返還系爭屋頂平臺如附圖編號I- 1及I-2 所示部分， 即屬可採。
㈣、按系爭契約第7 條第2 項約定：「借用期滿未經續約或乙方 因任一事由遭甲方終止本約時，乙方同意於7 日內立即搬遷 完畢，乙方同意不得就借用物主張任何權利及請求搬遷補償 等。如乙逾期搬遷，每逾一日，乙方同意按日給付甲方新台 幣壹萬元為懲罰性違約金。」。經查：
１、系爭契約約定借用期限於100 年12月31日止屆滿，而上訴人 應於7 日內即101 年1 月7 日前搬離，又上訴人不爭執迄今 仍占用系爭建物（本院卷四第366 頁），顯逾前開期限，則 被上訴人依前開約定請求上訴人按日給付懲罰性違約金，即 屬有據。
２、系爭契約第7 條第2 項約定之違約金數額，係依違約之日數 按日計罰，其目的當在督促上訴人履行返還系爭建物之義務 ，並非預定一定之賠償總額，且已明載其性質，應屬懲罰性 違約金。按法院於依民法第252 條規定審酌違約金有無過高 情事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況 、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時， 債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。尤以當事人約定 懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務 人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠 償，就債權人之損害已有相當之填補，自應依職權加以審慎 斟酌，而非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債 務人違約時之一切情狀。爰審酌上訴人於101 年1 月7 日前 本應返還，惟迄今已逾7 年以上，仍未遷讓返還系爭建物， 違約情節非屬輕微。又被上訴人該段期間所受損害為對系爭 建物之使用收益，且須花費額外勞力、時間及費用以取回系
爭建物。再者，系爭建物臨20公尺以上道路，位處第三種商 業區，周圍租金行情約為每坪1,000 元至1,200 元等情，有 台灣大華不動產估價師聯合事務所估價報告在卷可稽（置卷 外，下稱大華鑑定報告，該報告第51頁）。而系爭建物為未 辦保存登記建物，系爭建物面積如附圖所示約為34.76 坪【 計算式：（19.61 ＋38.45 ＋10.27 ＋46.57 ）×0.3025＝ 34.76 ，小數點後兩位四捨五入）。參酌一般市場習慣，系 爭建物為頂樓增建而未辦保存登記之建物，其單價為登記建 物1/3 （大華建鑑報告第53頁），暨其面積、構造及樓層， 推估租金單價以市場行情1/3 計算，每月租金約為11,587元 至13,904元（計算式：34.76 ×1,000 ÷3 ＝11,587，34.7 6 ×1,200 ÷3 ＝13,904，小數點後四捨五入），則每日租 金約為386 元至463 元（11,587÷30＝386 ，13,904÷30＝ 463 ），可見每日計罰10,000元之違約金已屬過高，應予酌 減至每日400 元，應可督促上訴人履行返還系爭建物之義務 。被上訴人主張其已供上訴人無償使用長達4 年，系爭建物 價值高達5,246,600 元，且付出系爭頂平臺防水修繕費用3, 079,133 元，上訴人違約日數已逾7 年5 月，阻撓系爭屋頂 平臺防水修繕，辱罵被上訴人所屬員工及施工人員，導致系 爭72號12樓房屋毀損，按日以10,000元計算已經妥善磋商云 云。惟無償使用4 年係按系爭契約之約定，未因此造成被上 訴人損害，被上訴人之損害應以其無法使用系爭建物之利益 為評價，並非以該建物價值估算，況系爭屋頂平臺既約定由 被上訴人專用，即本應由被上訴人負擔維修費用，上訴人雖 違約日數甚多，但違約金係按日計罰，已隨上訴人違約日數 而增加，至於上訴人是否阻撓系爭屋頂平臺防水修繕，辱罵 被上訴人所屬員工及施工人員，導致系爭72號12樓房屋毀損 ，為另外有無對被上訴人造成損害賠償問題，均難認前開酌 減之違約金過低。
３、從而，被上訴人依系爭契約第7 條約定，請求上訴人應自10 1 年1 月8 日起算300 天之違約金120,000 元（計算式：30 0 日×400 元＝120,000 元），為有理由，逾此部分，即屬 無據。又被上訴人另追加請求自101 年11月5 日起算至107 年4 月20日止，違約日數為1,992 日之違約金合計796,800 元（計算式：1,992 日×400 元＝796,800 元），為有理由 ，逾此部分，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6 條第2 項、民法第767 條1 項前段、第818 條、第821 條及系爭契約第7 條約定， 請求上訴人應將系爭建物及系爭屋頂平臺如附圖編號I-1 及 I-2 所示部分遷讓返還予被上訴人；上訴人應給付被上訴人
120,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月11日（ 原審調字卷第32頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許。原審就超過上開准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判 如主文第2 項所示。原判決就上開應准許部分，命上訴人如 數給付，核無不合，上訴人此部分之上訴，為無理由，應予 以駁回。又原審駁回被上訴人請求上訴人再給付900,000 元 本息部分，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指 摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，亦無理由，應駁回其 附帶上訴。被上訴人另依系爭契約第7 條第2 項約定，追加 請求上訴人應再給付違約金796,800 元，及自民事附帶上訴 、擴張聲明暨答辯狀送達翌日即107 年5 月3 日（本院卷一 第231 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。又本判決所 命給付部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行 ，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至被上 訴人追加之訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 另原判決附圖關於方位之標示，有所誤載，已經臺北市建成 地政事務所更正，有該所107年9 月4日北市建地測字第1076 008323號函附之複丈成果圖在卷可稽（本院卷三第43至45頁 ），爰更正原判決附圖如本判決附圖所示，併予敘明。此外 ，被上訴人於本件訴訟程序，關於請求返還系爭建物部分， 以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決， 而其依系爭契約第6條第2項請求部分已獲勝訴判決，有如前 述，其另依民法第470條第1 項前段、第767條1 項前段、第 962條規定請求給付部分，爰不另予審究。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴 為無理由；追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲
法 官 藍家偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。