臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第864號
上 訴 人
即被上訴人 黃淳賀
劉致顯
黃郁仁
黃文淑
黃千惠
被上 訴 人 張炳章
訴訟代理人 曾 婕
上六人共同
訴訟代理人 陳國雄律師
複代 理 人 曾憲忠律師
上 訴 人 黃有福
黃謙吉
上 一 人
訴訟代理人 黃敏三
上 訴 人 黃美嬌
黃柏達
黃嘉聖
被上 訴 人 黃式俶
上六人共同
訴訟代理人 林瑞陽律師
視同上訴人 黃永富
被上 訴 人 黃潘秀玉即大智街停車場
上 一 人
訴訟代理人 黃立本
被上 訴 人 黃耀東
鄭珈竹即真圓小吃店
黃耀南（即黃天祐承受訴訟人）
黃裕勝（即黃天祐承受訴訟人）
上 一 人
訴訟代理人 張云溱
被上 訴 人 黃舜華（即黃天祐承受訴訟人）
上二人共同
訴訟代理人 游婷妮律師
被上 訴 人 汪黃麗華（即黃天祐承受訴訟人）
張黃秀華（即黃天祐承受訴訟人）
黃穗華（即黃天祐承受訴訟人）
上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國106年8月18
日臺灣新北地方法院104年度重訴字第714號第一審判決，各自提
起上訴，本院於108年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人黃柏達、視同上訴人黃永富、上訴人黃有福、黃謙吉、黃美嬌拆屋還地及命上訴人黃嘉聖遷出還地，並命其等給付不當得利部分，暨各該部分假執行宣告及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人黃淳賀、劉致顯、黃郁仁、黃文淑、黃千惠、張炳章在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人黃淳賀、劉致顯、黃郁仁、黃文淑、黃千惠之上訴駁回。第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，關於上訴人黃淳賀、劉致顯、黃郁仁、黃文淑、黃千惠上訴部分，均由其等負擔；關於上訴人黃柏達、黃嘉聖、黃有福、黃謙吉、黃美嬌、視同上訴人黃永富上訴部分，均由被上訴人黃淳賀、劉致顯、黃郁仁、黃文淑、黃千惠、張炳章負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人黃耀東、鄭珈竹即真圓小吃店、黃耀南、汪黃麗華 、張黃秀華、黃穗華及視同上訴人黃永富（以下均逕稱其姓 名）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條第1項各款所列之情形，爰依到場對造之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、查本件拆屋還地事件，上訴人即被上訴人黃淳賀、劉致顯、
黃郁仁、黃文淑、黃千惠及被上訴人張炳章（以下合稱黃淳 賀等6人，如不含張炳章時則稱黃淳賀等5人或各別逕稱其姓 名）訴請拆除其中上訴人黃柏達（以下逕稱其姓名）、黃永 富所共有，如原審判決附圖（下稱附圖）所示之D部分房屋 ，返還土地及給付不當得利，此部分經原審為黃柏達及黃永 富不利判決，僅黃柏達一人提起上訴，惟該D部分房屋既為 黃柏達及黃永富所共有，其訴訟標的對於共同訴訟之黃柏達 及黃永富二人即必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項 第1款規定，黃柏達一人上訴，係有利於全體之行為，其效 力及於黃永富，黃永富雖未上訴，亦應加列其為視同上訴人 ，先予敘明。
貳、實體方面：
一、黃淳賀等6人主張：伊係坐落新北市○○區○○段000○000 地號土地（以下分別稱000、000地號土地，合稱系爭土地， 之共有人（其中張炳章僅為000地號土地之共有人，並非000 地號土地之共有人），被上訴人黃潘秀玉即大智街停車場、 黃式俶（以下均逕稱其姓名）及在第一審審理中死亡之黃天 祐（承受訴訟人即被上訴人黃耀南、黃裕勝、汪黃麗華、張 黃秀華、黃舜華、黃穗華，下稱黃耀南等六人），在000地 號土地上；另黃柏達、黃永富，及上訴人黃有福、黃謙吉、 黃美嬌（以下均逕稱其姓名），在000地號土地上，未經全 體共有人之同意，逕行興築未辦保存登記之建物，而無權占 有系爭土地如下：
1.門牌號碼新北市○○區○○路000號建物（下稱000號建物） 係黃潘秀玉所有，並與黃耀東（按係黃潘秀玉之子）共同居 住，經營大智街停車場使用，而占有如附圖所示A部分之000 地號土地。
2.門牌號碼新北市○○區○○路000號建物（下稱000號建物） 係黃式俶所有，並出租予鄭珈竹使用，而占有如附圖所示B 部分之000地號土地。
3.門牌號碼新北市○○區○○路000號建物（下稱000號建物） 係黃耀南等六人所有，而占有如附圖所示C部之000地號土地 。
4.門牌號碼新北市○○區○○路000號建物（下稱000號建物） 係黃柏達、黃永富所有（應有部分各1/2）作為住家及經營 傢俱店使用，而占有如附圖所示D部分之000地號土地，並由 被上訴人黃嘉聖（按係黃永富之弟，原名黃永裕）使用000 號建物一樓後段部分。
5.門牌號碼新北市○○區○○路000號建物（下稱000號建物） 係黃有福所有，並出租他人作為傢俱店使用，而占有如附圖
所示E部分之000地號土地。
6.門牌號碼新北市○○區○○路000號建物（下稱000號建物） 係黃謙吉所有，並出租他人經營通信行使用，而占有如附圖 所示F部分之000地號土地。
7.門牌號碼新北市○○區○○路000號建物（下稱000號建物） 係黃美嬌所有作為住家，並將一樓部分出租他人經營通信行 使用，而占有如附圖所示G部分之000地號土地。 伊自得依民法第767條第1項及同法第821條規定，請求渠等 遷出及拆除上開建物後，將所占用土地返還全體共有人，並 得請求相當租金之不當得利等情。爰求為黃潘秀玉、黃式俶 、黃耀南等六人、黃柏達及黃永富二人、黃有福、黃謙吉、 黃美嬌，依序應將如附圖所示A至G之建物拆除，黃潘秀玉、 黃耀東應自如附圖所示A之建物遷出、黃嘉聖應自如附圖所 示D之建物遷出；並黃潘秀玉、黃耀東應給付如本院判決附 表1所示，黃式俶、鄭珈竹應給付如本院判決附表2所示，黃 耀南等六人應給付如本院判決附表3所示，及黃柏達、黃永 富、黃嘉聖三人，黃有福、黃謙吉、黃美嬌應依序給付如原 審判決附表一編號三至六所示之不當得利之判決。（至黃淳 賀等6人逾此部分之請求，未據當事人聲明不服，非本院審 理範圍，不另贅述）
二、黃有福、黃謙吉、黃美嬌、黃柏達、黃嘉聖、黃式俶、黃潘 秀玉及黃裕勝、黃舜華等人則以：000地號土地於日據時期 原為「擺接堡社後庄000番」土地（光復後重測前為社後段 000地號），另000地號土地重測前為000-3地號，係自社後 段000-1號土地分割而來，而社後段000-1地號於日據時期為 「擺接堡社後庄000番之1」土地。現今000、000地號土地原 係「擺接堡社後庄000番及000番之1」土地，日據時期為板 橋黃氏世系增祿公派下五大房即大房黃水生、二房黃榮芳、 三房黃榮欽、四房黃藍田、五房黃得金所共有。於日本大正 3年（即民國3年）簽立鬮分書，由大房、二房、五房鬮得分 管「擺接堡社後庄000番之1」土地，另由三房、四房鬮得分 管「擺接堡社後庄000番」土地。兩造同為浦西派渠山系板 橋黃氏家族擺接堡‧社後台五世祖增祿公之派下子孫，其中 黃柏達、黃永富、黃嘉富及黃有福等人係隸屬於大房黃水生 派下，占有使用坐落000地號土地上之000、000號建物。黃 美嬌、黃謙吉等人係隸屬於二房黃榮芳派下，占有使用坐落 000地號土地上之000、000號建物。三房黃榮欽後嗣無人； 黃潘秀玉、黃式俶、已歿之黃天祐並其承受訴訟人黃耀南等 六人、黃耀東則係隸屬於四房黃藍田派下，依序占有使用坐 落000地號土地上之000、000、000號建物，而鄭珈竹僅係單
純向黃式俶承租000號建物之租戶。另對造黃淳賀及其配偶 張炳章、黃千惠、劉致顯（按係黃千惠之子）、黃郁仁、黃 文淑等人係屬於五房黃得金派下。是系爭鬮分書為各房同意 分得各該建物所有權者及其子孫，在分家後有權永久繼續使 用所坐落共有土地之分管契約，伊依系爭鬮分書之分管契約 ，百年來歷代分管占有000地號、000地號土地，自屬有權占 有。另黃有福所有000號建物、黃謙吉所有000號建物、黃美 嬌所有000號建物，係因53年間政府新闢民權路，將大、二 房原所分得之建物拆除，徵收所坐落之土地，黃有福、黃謙 吉、黃美嬌因而向政府申請營造執照（但尚未辦理保存登記 ），並經取得000地號土地全體共有人之同意，在原有未徵 收000地號土地前方空地起造000號、000號及000號建物，已 歷數十年，對造均無異議，至少亦有默示分管之協議，自非 無權占有，對造自不得請求拆屋還地及不當得利等語，資為 抗辯。其餘黃耀東、鄭珈竹、黃耀南、汪黃麗華、張黃秀華 、黃穗華及黃永富等人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
三、原審判命黃柏達及黃永富二人、黃有福、黃謙吉、黃美嬌， 依序應將坐落000地號上如附圖所示D至G之建物拆除，黃嘉 聖並應自如附圖所示D之建物遷出，返還所占用土地予全體 共有，並黃柏達、黃永富、黃嘉聖三人，黃有福、黃謙吉、 黃美嬌應依序給付黃淳賀等6人如原審判決附表一編號三至 六所示之不當得利。另駁回黃淳賀等5人請求黃潘秀玉、黃 式俶、黃耀南等六人，依序應將坐落000地號上如附圖所示A 至C之建物拆除還地，並黃潘秀玉、黃耀東應自如附圖所示 A部分遷出、鄭珈竹應自如附圖所示B部分遷出，及黃潘秀玉 、黃耀東應給付如本院判決附表1所示，黃式俶、鄭珈竹應 給付如本院判決附表2所示，黃耀南等六人應給付如本院判 決附表3所示之不當得利之判決。兩造各自就所受不利判決 提起上訴，黃淳賀等5人上訴聲明：㈠原判決駁回後開第㈡ 項之訴部分廢棄。㈡⒈黃潘秀玉應將坐落如附圖所示A部分 面積93平方公尺之地上物拆除後，將該部分土地返還全體共 有人。黃潘秀玉、黃耀東應自附圖所示A部分土地遷出，將 該部分占用之土地返還全體共有人。⒉黃式俶應將如附圖所 示B部分面積84.9平方公尺之地上物拆除後，將該部分土地 返還全體共有人。鄭伽竹應自附圖所示B部分土地遷出，將 該部分占用之土地返還全體共有人。⒊黃耀南等6人應將如 附圖所示C部分面積78平方公尺之地上物拆除並遷空後，將 該部分土地返還全體共有人。⒋黃潘秀玉、黃耀東應共同給 付黃淳賀等5人如本院判決附表1欄位A所示金額，暨自104年
10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自104年 10月22日起至返還土地之日止，按月給付黃淳賀等5人如本 院判決附表1欄位B所示金額。⒌黃式俶、鄭珈竹應共同給付 黃淳賀等5人如本院判決附表2欄位A所示金額，暨自104年11 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自104年11月 1日起至返還土地之日止，按月給付黃淳賀等5人如本院判決 附表2欄位B所示金額。⒍黃耀南等6人應共同給付黃淳賀等 5人如本院判決附表3欄位A所示金額，暨自104年11月1日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，及自104年11月1日起至 返還土地之日止，按月給付黃淳賀等5人如本院判決附表3攔 位B所示金額。㈢願供擔保，請准就第㈡項之訴部分宣告假 執行。黃柏達、黃嘉聖、黃有福、黃謙吉、黃美嬌上訴聲明 ：㈠原判決不利伊等部分廢棄。㈡上廢棄部分，黃淳賀等6 人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。黃淳賀等6人及黃 式俶、黃潘秀玉、黃裕勝、黃舜華各自答辯聲明：上訴駁回 。
四、查黃淳賀等5人為000地號土地之共有人，黃淳賀等6人則為 000地號土地之共有人，其上000、000、000、000、000、00 0、000號建物，依序分別係黃潘秀玉、黃式俶、黃耀南等六 人（即黃天祐之承受訴訟人）及黃柏達、黃永富二人、黃有 福、黃謙吉、黃美嬌所有之未辦保存登記建物，各自占用系 爭土地之位置及面積如附圖所示，有土地登記謄本（見原審 卷一第35-58頁）、房屋稅籍證明書（見原審卷一第184-191 頁）為證，並經原審現場履勘測量，製有勘驗筆錄（見原審 卷二第124-127頁），囑託新北市板橋地政事務所測繪之土 地複丈成果圖（即附圖，見原審卷二第150-151頁）可按， 為兩造所不爭，堪認真實。黃淳賀等6人主張上揭各自占用 系爭土地之對造，雖同為系爭土地之共有人，但未經全體共 有人之同意，擅自興築建物，而為無權占有等情，則為黃有 福、黃謙吉、黃美嬌、黃柏達、黃潘秀玉、黃式俶、黃裕勝 、黃舜華等人所否認，並以上揭情詞所置辯，茲就兩造爭點 一一證述如下：
㈠兩造先祖就系爭土地有無成立分管契約？
兩造（鄭珈竹除外，下同）之先祖五大房即大房黃水生、二 房黃榮芳、三房黃榮欽、四房黃藍田、五房黃得金，曾於日 本大正3年（民國3年）簽立鬮分書，由大房、二房、五房鬮 得所共有之「擺接堡社後庄000番之1」（光復重測後一部分 割為000地號）及三房、四房鬮得所共有之「擺接堡社後庄 000番」（光復重測後為000地號）「建物敷地」（即建築基 地）之內「家屋」（即居住房屋）之事實，有浦西派渠山系
板橋黃氏世系表（見原審卷一第205-215頁）、鬮分書（見 原審卷一第216-228頁）可憑，及新北市板橋地政事務所函 覆之系爭土地重測前、後異動索引表（見原審卷一第256頁 ）、自日據時起至光復後人工登記簿謄本（見原審卷一第25 7-439頁）可參，並為黃淳賀等6人所不爭（見原審卷二第99 頁、本院卷一第269頁）。而依鬮分書第3頁第3行載有「批 明長房水生拈得仁字號，應分得擺接堡社後庄地番貳百參拾 六番之壹建物敷地九厘四毫四絲之內家屋在左畔房屋參間… 」；第4頁第1行載有「批明貳房榮芳拈得義字號，應分得擺 接堡社後庄地番貳百參拾六番之壹建物敷地九厘四毫四絲之 內家屋在右畔房屋四間…；第4頁第7行載有「批明參房榮欽 拈得禮字號，應分得擺接堡社後庄地番貳百四拾五番建物敷 地五厘七毫六絲之內家屋壹座五間右畔瓦屋參間作五房公共 牛椆…」；第5頁第4行載有「一批明四房藍田拈得智字號應 分得擺接堡社後庄地番二百四拾五番建物敷地五厘七毫六絲 之內家屋壹座五間右畔瓦屋參間作五房公共牛椆…」；第6 頁第1行載有「批明五房得金拈得信字號，應分得擺接堡社 後庄地番貳百參拾六番之壹建屋敷地九厘四毫四絲之內家屋 在後進房屋五間…」，可見當時兩造五大房先祖，就所共有 之「擺接堡社後庄000番之1」及「擺接堡社後庄000番」土 地上之兩幢三合院式房屋（家屋），依序由大房、二房及五 房鬮得「擺接堡社後庄000番之1」土地上三合院式之左畔房 屋三間、右畔房屋四間、後進房屋五間；另由三房、四房鬮 得「擺接堡社後庄000番」土地上三合院式房屋一座各五間 （即現今新北市○○區○○路○○○號兩側），而依該鬮分 書前言乃載明「…將所有物業除抽貼大孫婚娶娶婦添蓋房屋 以外，悉作五房均分，從公理配品踏平分，即日祭告祖先編 出仁義禮智信五鬮，各房拈鬮管業，憑人幸福，自分以後， 唯期各自奮志經營，恢張先業，克振家聲，無相覬覦，…」 （見原審卷一第217頁），而析分家產房屋，由五房鬮分後 各自取得其上房屋所有權。惟系爭房屋所在基地「擺接堡社 後庄000番之1」及「擺接堡社後庄000番」土地，自鬮分書 簽立時起至光復後，均仍維持登記由五大房子孫所共有，並 未分割（見原審卷一第257-258頁，第279-280頁，第310、 317頁），並有新北市板橋地政事務所覆函可憑（見原審卷 二第288頁）。而房屋與所坐落基地在使用上無法分離，準 此，上開鬮分書雖僅析分家產房屋，而未論及所坐落土地， 但兩造先祖既就上開「擺接堡社後庄000番之1」及「擺接堡 社後庄000番」2筆土地，仍維持登記五大房共有，卻析分所 有其上房屋，其真意乃係按鬮分書各房分得房屋所在，全部
劃定範圍，各自占用共有土地之特定部分而為管理，而已由 全體共有人成立系爭共有土地分管契約之意思表示合致甚明 。黃淳賀等6人雖不否認鬮分書真正，但辯稱實際上其五房 先祖並未按鬮分書分得其上房屋云云，惟查依上揭新北市板 橋地政事務所函覆之日據時期大正14年間之系爭土地上不動 產表示部分登記簿謄本，海山郡板橋庄社後236番地之1所在 之土塊造瓦葺平家住家壹棟房屋，已載明其所有者為五房之 黃得金，後並於昭和11年記載相續移轉登記予黃以齊（按係 黃淳賀之父，見原審卷一第291-292頁。另其他分得部分保 存登記為大房黃水生及二房黃榮芳所有者，見原審卷一第28 9-290頁，第284頁之登記簿謄本所載，並有黃水生大正14年 之建物所有權保存登記申請書及其附圖可憑，見原審卷三第 150-151頁），黃淳賀等5人係五房黃得金之後人，黃得金既 已分得並登記為其上房屋所有權人，如何謂其五房先祖實際 上並未按鬮分書分得「擺接堡社後庄000番之1」土地上房屋 ？而「擺接堡社後庄000番之1」土地光復後為板橋市○○段 00000地號，其後因政府於53年間徵收新闢○○路（詳後述 ）再分割增加000-2、-3、-4地號，其中000-3地號即係本件 重測後之000地號，而分割後000-1地號，重測後為板橋市○ ○段0000地號，0000地號後再分割增加0000-1、-2、-3地號 ，分割後0000地號後再併入大庭段0000地號（見原審卷一第 256頁、第324、336頁，相關變更圖表及位置圖見本院卷二 第90-92頁），而黃淳賀及其父黃以齊就分割後000-1地號， 除自已應有部分外，並曾以買賣或判決方式取得其他共有人 之應有部分（見本院卷一第348-350頁、第361頁），並為黃 淳賀等6人所不爭（見本院卷一第293頁），而現今板橋區大 庭段0000地號及0000-2地號（即重測分割後000-1地號所併 入及再分割增加之地號）即係位於鬮分書所載五房所分得三 合院式之後進房屋部分（見本院卷一第302、303頁之航照及 地籍套繪圖之相關位置），黃有福等人並指五房黃淳賀等人 嗣已將其所分管及陸續取得應有部分之分割後000-1地號土 地合建大樓等情（見本院卷一第270頁），足認黃淳賀等5人 已將其所分管占有之後進房屋所在之分割後000-1地號土地 改建處分，並非未分管占有，黃淳賀等6人徒以其現今在000 地號土地上並未分管占有，即謂其五房自始從未分管占有， 而指兩造先祖就系爭土地並無分管契約存在云云，自不足採 。
㈡大、二房所分得之「擺接堡社後庄000番之1」土地上之三合 院式左、右畔房屋，嗣於53年間因政府新闢民權路而徵收土 地拆除，而另行在000地號上起造房屋（53板建字第348號營
造執照），是否為分管契約效力所及而為有權占有？ 查53年間政府因新闢民權路而徵收原大、二房分得左、右畔 房屋所在土地並拆除之，大、二房因而以53板建字第348號 營造執照申請在現今000地號上新築140、142、144、000號 建物，有原審向新北市政府工務局所調取之53板建字第348 號營造執照申請書、土地使用同意權證明書等資料可憑（見 原審卷二第44-63頁，該4幢建物嗣雖未申請辦理保存登記， 但依新北市政府工務局函示在54年5月11日以前核准之營造 執照，其建物視同領有使用執照，見原審卷二第335頁）， 並經二房子孫即證人黃敏三證稱「（科技法庭提示被證3土 地使用權證明書，卷一第237、238頁，問：證人是否見過這 份文件？）有。當初是我母親黃陳送叫我拿我父親黃祖澤的 印章去蓋在這份文件上，當時是我堂哥黃式武主辦建屋，我 拿到以前老家後廳那邊蓋的，老家為三合院，有前廳跟後廳 ，土地徵收時，老家已經被拆除，拆得部分為前廳、前方房 屋及空地，後廳還沒有拆除。當下有二十、三十個人在。」 、「（問：當時為何不是證人父親親自去蓋？）我父親當時 已經過世，大概在我讀小學一年級時過世，繼承人有我母親 、我、黃謙吉、黃新圖、黃建瑞、黃貞貞、黃寶蓮、黃久子 、黃月綿、黃雪子、黃美珠、黃絹代。」、「（問：父親的 繼承人都有同意由證人母親讓證人持父親的印章去蓋同意書 ？）我母親決定就算，其他繼承人沒有意見。」、「（問： 是否知悉為何要簽立此份證明書？）黃式武有向大家解釋因 為政府徵收道路，房子已經拆除，要在前面的的空地再蓋房 子，要大家同意，如果大家不同意，就沒有辦法蓋房子。由 黃式武、黃祖澤、黃鐘黎來蓋房子。」、「（問：蓋的房子 如何分配？）按照原本住的地方移出來，在前面的空地上蓋 4棟，000號為黃式肇及黃式鐸的房子，黃式武為000號房子 ，黃祖澤為000號房子、黃鐘黎為000號房子，大房的人分兩 間，二房分兩間，三、四、五房沒有分到，他們的房子蓋在 另一邊，所以沒有分到。」、「（問：當初政府徵收的土地 是社后段000之1地號土地？）是。」、「（問：當初政府徵 收這個土地時，被拆除房子的是原本的哪幾房？）黃式斌、 黃式肇、黃式鐸、黃式武、黃鐘黎、黃祖澤、黃炯銘，這些 人的房子全部拆除。黃以齊家的房子有角落部分被拆除。」 、「（問：徵收的土地之道路名稱為何？）整條民權路。」 （見原審卷三第19-22頁），核與黃美嬌、黃式俶供稱情節 相符（見本院卷二第7-10頁，第11-12頁）。而依我國農業 時代三合院式房屋，前方本有曬榖之稻埕空地，核與上揭黃 水生大正14年之建物所有權保存登記申請書之附圖，亦確有
屋前稻埕空地相符（見原審卷三第151頁），足認000、000 、0000、000號建物，確係因53年土地徵收而拆除大、二房 所分得所有之三合院式左、右畔房屋，另在三合院式前方稻 埕空地新築之房屋甚明。而系爭鬮分書既已將共有之「擺接 堡社後庄000番之1」（光復後徵收分割一部為000地號）土 地，由大房、二房、五房鬮得分管，而由三房、四房鬮得分 管所共有之「擺接堡社後庄000番」（光復重測後為000地號 ）土地，則000地號乃屬原有大、二、五房所分管之「擺接 堡社後庄000番之1」土地之三合院屋前之稻埕空地，依當時 農業社會之土地使用情狀，與三合院房屋使用上具有不可分 離之關係，自應同歸大、二、五房所分管，而屬兩造先祖系 爭鬮分書之分管契約約定範圍內。原五大房各子嗣之繼承人 ，依繼承關係繼受為系爭土地之共有人，自應承受該分管契 約之權利義務（民法第1148條第1項參照），亦應同受拘束 。是原大、二、五房子孫在自己原有分管之土地上，所分得 所有之房屋嗣因徵收而滅失，乃在原分管範圍內更新建築， 自無須再經其他三、四房或全體共有人之同意，即得有權使 用收益。而五房之黃淳賀、黃郁仁、黃文淑、黃千惠等人之 父黃以齊，當時所分管之三合院後進房屋僅小部分角落徵收 拆除，並未滅失仍屬存在，已據證人黃敏三供稱如前，黃以 齊當時既仍生存（按黃以齊係99年始死亡，已據其婿黃炳章 供稱在案，見本院卷一第403頁，且黃以齊係五房黃得金唯 一子嗣，見原審卷一第215頁世系表所載），並曾在53板建 字第348號營造執照內之土地使用同意權證明書上蓋章同意 （見原審卷二第53頁），核與證人黃敏三證稱蓋用土地使用 同意權證明書時黃以齊亦在場相符（見原審卷三第20頁）， 足證五房黃以齊當時亦同意大、二房在000地號上更新建築 房屋，且仍在未徵收之原有分管範圍土地上管領使用後進房 屋，同意無須在000地號土地分得管領新建房屋。是五房自 53年起既已同意大、二房在000地號上分管建屋，自已無須 分管占有000地號土地使用，黃有福等人並稱嗣於67年間因 而同意五房在其所分管土地上興築大樓，而互為對價（見本 院卷一第293頁），五房因而陸續藉此取得其他共有人移轉 應有部分後，乃處分所分管部分土地興建大樓，致五房所分 管部分土地之分管契約消滅，事後自不得再以自己未就000 地號土地取得占有管領範圍，即謂對其不生效力。至當時建 管機關要求全體共有人出具土地使用同意權證明書，乃屬建 築行政法規之規定，尚與本件分管契約存否無關。黃淳賀等 6人雖抗辯53年蓋用土地使用同意權證明書時，土地共有人 黃錦波（37年5月28日亡）、黃祖澤(48年11月15日亡）、黃
鼎居（42年1月27日亡）、黃鐘鋆(43年11月22日亡）、黃式 承（51年10月10日亡），均早已死亡，卻未辦理繼承登記， 而仍蓋用其等印章，自非真實云云，惟此乃當時民智未開不 諳法律所致，並據證人黃敏三供證如前，是黃淳賀等6人指 係未經全體共有人同意，擅自任意在000地號土地上建築房 屋，並非有權占有云云，自不足採。況大、二房在53年興築 房屋以來，系爭土地各房共有人間既實際上劃定使用範圍， 對各自占有管領之部分，互相容忍（其中五房占有管領部分 嗣已另行處分改建大樓而分管消滅，但五房前已同意在000 地號上無須管領部分，如前述），對於他共有人使用、收益 各自占有之土地，未予干涉，已歷數十年，且黃以齊及其子 女黃淳賀等人自始均住居該處，已據其所自承（見本院卷一 第271頁），其多年來既無異議，亦非不得認有默示分管契 約之存在。另張炳章為黃淳賀之配偶，劉致顯為黃千惠之子 ，雖張柄章、劉致顯係於99年間始因買賣登記取得系爭土地 之應有部分（見原審卷一第40、52-53頁），並非繼承而來 ，但張柄章、劉致顯分屬與黃淳賀、黃千惠生活關係密切之 至親骨肉，二者利害一致，對系爭土地之分管契約存在自難 委為不知，或無從得知，本非善意受讓人，自應受拘束。且 系爭土地分管契約係在民法第826條之1，於98年1月23日修 正增訂前即已約定成立，依法律不溯及既往原則，本件分管 契約自無該條規定應行登記後始對應有部分受讓人具有效力 之適用，張炳章、劉致顯抗辯系爭土地分管契約未經登記， 對伊不生效力云云，亦不足取。至黃淳賀抗辯伊曾於100年 間寄發存證函通知協商無權占用問題云云，惟此與53年徵收 後大、二房另行建屋已歷數十年後，且黃美嬌及黃敏三亦稱 當時存證函通知係言及以地換地問題等情（見本院卷一第29 4頁），僅係協商後續如何處理系爭土地問題，並有黃淳賀 等6人所不爭而由其等所寄發之存證信函，確僅係記載換地 或土地交換之處理方案等語可參（見本院卷二第26-28頁） ，自非對大、二房占有000地號土地之異議。另出賣系爭土 地所繼承之應有部分予張炳章、劉致顯之證人黃清香、黃克 允及黃克昌雖證稱伊均不知有鬮分書及分管契約存在之情事 ，惟此係因其等父執輩早年即移居花蓮、基隆所致（見本院 卷一第398-402頁），是黃淳賀等6人辯稱伊曾就此異議，兩 造間並無分管契約或默示分管契約之存在，伊亦不受其拘束 云云，自不足採。
㈢三、四房分得「擺接堡社後庄000番」土地之三合院式房屋 ，是否為分管契約效力所及而為有權占有？
查兩造先祖因簽立鬮分書，由三、四房分得「擺接堡社後庄
000番」土地（光復重測後為000地號）之三合院式房屋一座 各五間，而就系爭土地成立分管契約，是原三、四房子孫在 自己原有分管之土地上，於原分管範圍內更新建築，自無須 再經其他大、二、五房或全體共有人之同意，即得有權使用 收益，自非無權占有，已如前述，黃淳賀等6人謂黃潘秀玉 、黃式俶、黃耀南等六人不得任意在其上更新建築云云，已 不足採。雖又指四房之黃潘秀玉、黃式俶、黃耀南等六人係 嗣後始行興築000、000、000房屋云云，惟依本院向新北市 政府稅捐稽徵處板橋分處所調取之000、000、000號房屋之 房屋稅籍資料，門牌號碼原係「板橋區○○00號」，嗣於98 年間始分割為上開三戶，並記載000及000號房屋構造別為木 石磚造（磚石造），且折舊年數為83年（見本院卷二第132 、134頁），另000號房屋係因土角厝建物，於98年牆倒屋塌 ，故於原地以鐵皮重新整建（見本院卷二第133頁，第145-1 46頁），可見000地號上早於日據時代即存有000、000、000 號房屋（其中000號房屋嗣於98年傾頹重新建築）。本院再 依黃淳賀等6人聲請，將000地號土地上34年（圖4）及62年 （圖5）航照圖地貌送請工業技術研究院鑑定比對結果，乃 認34年航空照片，000地號內之地形為平地，土地利用（地 貌）為建築物，可分為A、B、C三區，A區與B區是L型斜屋頂 式三合院建築物，C區（按係位於A、B區中間）是A、B區間 之附屬建築物（地籍套疊圖如本院卷二第206頁），比對圖4 與圖5（即32年及62年）中板橋區○○段000地號上建築物， A區與B區之建築物位置與範圍大約一致，C區建築物之位置 與範圍有改變，民國62年C區建築物之範圍較民國34年C區建 築物範圍大，有增、擴現象等情，有工業技術研究院函覆之 工服報告可按（見本院卷二第202頁）。而上開工服報告所 指之B區即係本件000、000、000號房屋所在（即面臨中正路 ），A區即係如附圖所示內側之H及H1所在，中間並隔有C區 附屬建物，黃有福等人主張三房所分得位置即係A區（惟因 三房絕嗣，遭不詳第三人占用，黃淳賀等6人就此三房分得 部分並未起訴，見本院卷二第189頁），足認000地號上早於 日據時代即存有000、000、000號房屋（其中000號房屋嗣於 98年傾頹而重新建築），並區隔為A、B左右兩進三合院房屋 ，並非原係空地而嗣後始行占用興建。至黃淳賀等6人辯稱 工服報告所載B區乃係鬮分書所載之牛椆（棚）所在，三、 四房分得位置均係在A區，而係四房子孫嗣後任意無權占用B 區之牛棚云云。惟查A區與B區是L型斜屋頂式三合院建築物 ，已據工服報告所載明，黃有福並已指明000地號上之三合 院係坐南朝北，核與工服報告34年航空照片相符。準此，鬮
分書雖記載三、四房所分得者均係「擺接堡社後庄245番建 物敷地五厘七毫六絲之內家屋壹座五間」，而未區分記載左 、右畔（見原審卷一第220、221頁）。但鬮分書既係析分家 產，自不可能三、四房所分得者均為同一房屋而不析分，是 其左、右兩進房屋分屬三、四房取得，始與鬮分書及一般三 合院所示隔局相符，黃淳賀等6人竟稱三、四房均係取得左 畔之房屋，右畔房屋均係牛棚云云，即難可取。又鬮分書關 於三、四房分得部分，雖另載有「右畔瓦屋參間作五房公共 牛椆」（見同前頁），但其文義應係將三合院左右兩進之家 屋以外之右畔瓦屋三間作為五大房公共牛棚之用，衡情自不 可能將供人居住之家屋充作牛棚之用，應非謂將三合院之右 畔供人居住之「尾屋」充作黃淳賀等人所屬之第五房專用之 牛棚，黃淳賀等6人所辯顯有誤會。再參酌鬮分書亦載明「 一批明擺接堡社後庄貳佰參拾六番之壹建物敷地之內前後廳 奉祀神明祖先（按嗣因新闢民權路而同遭徵收拆除），同堡 同庄貳百四拾五番建物敷地之內「左畔」瓦屋參間作為牛椆 ，以上二處議作五房共業所有，家器物件憑公照配…。」（ 見原審卷一第223頁），已與鬮分書所載三、四房分得部分 之「右畔」瓦屋參間作五房公共牛椆不同，其所載由五大房 所共業之公共牛棚究係在左畔或右畔顯然先後不一，而黃式