3臺灣高等法院刑事裁定 108年度抗字第894
號抗 告 人
即 受刑人 李晋安
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地
方法院中華民國108 年4 月30日裁定（107 年度聲字第5134號）
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定以：抗告人即受刑人李晋安因犯如原裁定附表所示之 罪，經本院及原審法院先後判處如該附表所示之刑，均經分 別確定在案，其中該附表編號1、2所示2 罪刑、編號3至5所 示3罪刑，曾經本院分別定應執行刑為有期徒刑5月、1年5月 確定，此有本院被告前案紀錄表及前揭判決書在卷足憑。是 就上開附表所示之罪定應執行刑，不得逾越刑法第51條第 5 款所定法律之外部界限，即不得重於該附表所示6 罪宣告刑 之總和，且亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開所定執 行刑加計該附表編號6 宣告刑之刑期總和。又抗告人所犯如 該附表所示之罪，有刑法第50條第1項但書第1款所指得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪不得併合處罰情事，惟其就該 附表所示數罪，已具狀請求檢察官向法院聲請合併定其應執 行刑，此有其定刑聲請切結書附卷足稽，是本件聲請，核與 法律規定相符，應予准許。至該附表編號1、2、6 所示罪刑 ，原雖得易科罰金，然與其他不得易科罰金之罪併合處罰之 結果，法院於定執行刑時，自無庸諭知易科罰金之折算標準 等語。因而就抗告人所犯如原裁定附表所示各罪所處之刑， 定其應執行刑為有期徒刑2年。經核於法尚無不合。二、抗告意旨略以：抗告人所犯均屬毒品犯行，乃自我傷害行為 ，依舊法為連續犯而予一罪之法律評價，惟廢除連續犯後改 採一行為一罪一罰，對於吸食毒品、濫用藥物者，具有成癮 性、反覆實施、時間密接特性，應有所區隔，仍予一罪一罰 。於數罪併罰定應執行刑時，如販賣毒品者，因其併案審理 係由同法院同法官宣告其刑並定應執行刑，形成犯重罪者於 數罪併罰定執行刑時獲大幅恤刑，吸食毒品者因大多係分別 起訴、判決，在定執行刑上獲得恤刑之比例，實有嚴重不公 之現象，本件即屬之，實已造成抗告人之不利益。如有期徒 刑執行過久，即與無期徒刑無異，將造成過度評價。數罪合
併定執行刑之制度，並非技術問題，內部功能係依據罪責相 當原則，進行充分而不過度之評價，外部功能則係實現刑罰 經濟之功能（參酌司法院大法官釋字第662 號解釋之許玉秀 大法官協同意見書）。抗告人係吸毒初犯，亟需相關戒除毒 癮之協助，而非漫漫刑期，望賜早日復歸社會、重為有用之 人之機會。抗告人雙親已歿、配偶在監需服刑17年、1名3歲 幼女由低收入戶之岳母扶養，請從輕量刑，以符執行刑之立 法精神云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有二裁判 以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5 款、 第53條規定甚明。執行刑之量定，雖係事實審法院自由裁量 之職權，惟法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘 束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體 規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外 部界限。後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的、 法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁 判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上， 應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量 事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。倘其 所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範 圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則 或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得 任意指為違法或不當（最高法院102 年度台抗字第596 號、 101年度台抗字第280號裁定意旨參照）。四、經查：
㈠抗告人因犯如原裁定附表所示違反毒品危害防制條例等6 罪 ，經本院、原審法院分別判處如該附表所示之刑確定在案， 此有各該判決及本院被告前案紀錄表附卷可參。其中編號 1 、2所示2罪，曾經本院以103 年度聲字第4282號裁定應執行 有期徒刑5月確定；編號3至5所示3罪，曾經原審法院以 102 年度訴字第1129號、第1310號判決應執行有期徒刑1年5月， 並先後經本院以103年度上訴字第702號、最高法院以103 年 度台上字第2576號駁回上訴確定。嗣經臺灣新北地方檢察署 檢察官指揮接續執行上開編號1、2原定之應執行刑（刑期自 民國106年1月12日起至同年4 月16日止）、編號3至5原定之 應執行刑（刑期自106年4月17日起至107年8月27日止）及編 號6 所示之刑（刑期自107年8月28日起至同年12月27日止） ，此亦有各該裁定、判決、檢察官執行指揮書及本院被告前 案紀錄表在卷可查。而數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰
經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故檢察官於 107 年12月14日（見原審卷第5頁之臺灣新北地方檢察署107年12 月14日新北檢兆文107 執聲3777字第1079009134號函上所蓋 原審法院收狀戳日期）聲請就上開已執行完畢之編號1至5所 示5罪所處有期徒刑與當時尚未執行完畢之編號6所示罪刑（ 於本件聲請案繫屬原審法院之後，始執行完畢）合併定應執 行刑，對於抗告人而言，仍有實益，法院自應予准許；至已 執行完畢之罪刑部分，僅係檢察官指揮執行時應如何予以扣 抵之問題，要與定應執行刑無涉，法院不能因此即認檢察官 之聲請為不合法而予以駁回（最高法院105年度台抗字第907 號裁定意旨參照）。從而原審准檢察官所請，於法尚無不合 。
㈡原裁定依檢察官之聲請，就上開各罪定應執行刑為有期徒刑 2年，從形式上觀察，乃於各刑中之最長期（即有期徒刑7月 ）以上、就原裁定附表編號1、2部分前定之執行刑（即有期 徒刑5 月）、編號3至5部分前定之執行刑（即有期徒刑1年5 月）加計其他裁判宣告之刑（即編號6 部分）之總和（即有 期徒刑2年2月）以下（各刑之合併刑期雖達有期徒刑2年7月 ，然定其應執行刑時，依不利益變更禁止原則，不得逾前定 之執行刑加計其他裁判宣告之刑之總和即有期徒刑2年2月） ，定其應執行之刑。又抗告人於101、102年間除持有第二級 毒品純質淨重20公克以上外，更一再施用第一級毒品及第二 級毒品，顯然輕忽法律，未深切悔改，自不宜給予過度刑罰 優惠，原審在上開範圍內，對抗告人所犯上開各罪再予適當 之刑罰折扣，而裁定應執行有期徒刑2 年，並未逾越刑法第 51條第5 款所定法律之外部性界限，其定應執行刑之裁量權 行使，亦未逾越法律授予裁量權之目的，尚無顯然濫用裁量 權而違反公平原則、比例原則之情形，亦不悖於法律秩序之 理念，自符合法規範之目的，而無違反內部性界限之可言， 尚難遽指為違法或不當。
㈢刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之 本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪 除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部 分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參 考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式， 發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」 之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑 罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在 限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者 ，應從輕酌定其應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認犯
數輕罪者，應從輕定其應執行之刑。又個案情節不一，尚難 比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須一定比例、折數衡定 之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定 之刑是否適法之判斷基準（最高法院106年度台抗字第114號 裁定意旨參照）。況原裁定抗告人應執行之刑（2 年，即24 個月），僅約為抗告人所犯各罪「原宣告刑加總刑度」（ 2 年7月，即31個月）之77%（計算式：24÷31≒0.77，四捨五 入），減幅逾二成，顯已考量抗告人所犯各罪反應出之人格 特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政 策等因素，而未逾越法律外部界限及內部界限，核屬法院裁 量職權之適法行使。至抗告意旨所指個案，與本案情節有別 ，尚難比附援引。另抗告意旨所稱家庭狀況，要非定執行刑 所得審酌之事項，抗告人執此抗告，亦屬誤會。 ㈣綜上所述，抗告意旨無非係對原審定執行刑裁量權之適法行 使，徒憑己見，任意指摘，並不足採，其抗告為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 6 月 21 日