臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 古文豪
選任辯護人 沈昌錡律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字
第11號，中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署107年度偵字第31592號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、古文豪、陳英傑（另案由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦中 ）因在外積欠債務致私人財務困窘，遂共同基於為自己不法 所有之犯意聯絡，謀議至址設桃園市○○區○○街00號蘇賢 能經營之雜貨店內強盜。謀議既定，2人即於民國107年12月 1日14時13分，由陳英傑駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 搭載古文豪，且各攜帶客觀上足以危害他人生命、身體法益 之玩具槍1支前往上址雜貨店。渠等先向蘇賢能佯稱購買商 品需用塑膠袋裝盛，再趁蘇賢能前往雜貨店後方廚房拿取塑 膠袋之際，由古文豪尾隨蘇賢能進入廚房，並旋即自身上取 出銀色玩具槍1支指向蘇賢能，至使蘇賢能不能抗拒，任由 古文豪強取其褲子右側口袋內之現金新臺幣（下同）2萬元 得手。於此同時，陳英傑則在櫃檯搜刮現金1萬元及香煙1條 。嗣因蘇賢能察覺槍枝有異予以反抗，古文豪、陳英傑見狀 即駕駛上開小客車逃逸。
二、案經蘇賢能訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序及審理中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第 116、150頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成 時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證 或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、本件被告古文豪原於上訴狀中係否認犯罪（本院卷第34-38 頁），然於本院準備程序中，除爭執所持之玩具槍不屬兇器 外（關於是否屬於兇器部分，見後說明），對於強盜之事實 已予自白（本院卷第113-115頁）。其自白部分，並有以下 補強證據：
㈠證人蘇賢能證述本件有遭被告及陳英傑強盜之事實（偵字卷 第20-21、73-74頁）。
㈡指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局龍潭分局扣押物 品目錄表各2份、同意搜索證明書、桃園市政府警察局龍潭 分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、職務報告、桃園市政府警察 局龍潭分局中興派出所治安事故摘報表、受理各類案件紀錄 簿、受理刑事案件報案三聯單、警察機關重大刑案通報單、 車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表、內政部 警政署刑事警察局108年1月4日刑紋字第1078023416鑑定書 、臺灣桃園地方檢察署108年1月21日勘驗筆錄各1份與現場 照片、監視錄影畫面翻拍照片及現場勘察照片共128張（偵 字卷第18、22、28-36、38-51、54-55、86-95、110頁）。 ㈢如附表所示之物。
㈣就被告及共犯陳英傑所為是否構成強盜罪部分： ⒈依實務見解，強盜罪所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之 強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判 斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度 而言。且應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人 主觀上之意識，依一般人在同一情況下，其意思自由是否因 此受到壓制以為斷。
⒉被告與共犯陳英傑攜帶上揭玩具槍至上址雜貨店，被告並持 該玩具槍威嚇告訴人以控制其行動。衡情，一般人於遭人持
外觀上同似槍枝之物品脅迫之際，通常即已震懾於槍枝可瞬 間擊發取人性命之可能，而深感恐懼，無論在主觀或客觀上 皆因不能排除該槍枝為具殺傷力之真槍而無法抗拒，自難期 告訴人於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗。參以被告 於偵查中供陳：告訴人看到槍以後就一直叫，且我用槍對著 告訴人並伸手拿取告訴人褲子口袋內之財物時，告訴人沒有 反抗（偵卷第80頁背面）。是以，被告對告訴人所施加之強 暴行為，在客觀上足認一般人值此情勢下，其意思決定自由 已遭受壓制而無法反抗而達不能抗拒之程度至明，故被告及 共犯陳英傑所為，確屬強盜罪。
㈤依上開補強證據，已足認定被告於本院中出於任意性自白有 強盜之事實一情，確與事實相符。
二、就本院認定被告係持兇器強盜部分：
被告雖否認係持兇器強盜，辯稱扣案之玩具槍均是塑膠製品 ，且重量不到300公克，又因動能太過微弱，無法驅動測速 儀，顯無殺傷力，故不屬兇器。然查：
㈠依實務見解，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人 之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜 帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號 判例）。從而，不論材質為金屬製或塑膠製品，只要客觀上 足對人之生命、身體、安全構成威脅，即屬於兇器。故被告 辯稱扣案之玩具槍是塑膠製品，不屬於兇器等，並不足採。 ㈡又，本件被告持以強盜之銀色玩具槍外觀、構造近似於真槍 ，且材質堅固乙節，有勘驗筆錄（偵字卷第91頁）與扣案銀 色玩具槍1支可佐。是以，被告所持由共犯陳英傑提供之上 開銀色玩具槍，外觀既與真正槍枝相差無幾，且槍身材質堅 固，重量達295.6公克（偵字卷第91頁），並非質輕可被忽 略重量之物。倘持以敲打、揮擊，在客觀上自足以對人之生 命、身體、安全構成威脅。徵諸本件被告確實持玩具槍壓制 告訴人，使其不能抗拒，足認確屬兇器。
㈢辯護人雖辯以扣案玩具槍無金屬製品，也無金屬槍管，且動 能太過微弱，無法驅動測速儀顯無殺傷力等。然查，是否屬 金屬製品、有無金屬槍管、動能是否足以驅使測速儀而達有 殺傷力之程度，乃該槍枝是否符合槍砲彈藥刀械管制條例中 可發射子彈具有殺傷力之槍枝標準。縱不屬於該條例之槍枝 ，亦無礙被告可持之充當兇器所用。故辯護人此點主張，尚 無理由。
㈣綜上，被告確係持兇器強盜，此情已足認定。參、論罪、科刑及上訴駁回之理由
一、論罪
㈠所成立之罪：
核被告所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有刑法第 321條第1項第3款攜帶兇器之加重處罰情形，應論以同法第 330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈡共同正犯
被告與共犯陳英傑間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈢本件無刑法第59條之適用
⒈刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項 ，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀， 在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行端正等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 （最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第899號 判例意旨參照）。
⒉是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予 以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而 可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號 判決意旨可參）。
⒊本件被告與共犯陳英傑之所以為強盜行為，是因為被告及共 犯陳英傑有向地下錢莊借錢一情，業據被告供述明確（偵卷 第60頁）。以本件被告與共犯陳英傑均年輕力壯，竟以強盜 方式強取財物以還己債，並無任何足以引起社會上一般人之 同情之情形。故本件並無刑法的59條之適用。二、科刑及上訴駁回之理由
㈠本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪；並以行為人之 責任為基礎，審酌被告正值青年，智識思慮俱屬正常，且四 肢健全，非無工作能力，竟不循正當途徑獲取所需，反貪圖 不勞而獲共謀以上揭強暴方式強盜告訴人之財物，非但侵害 他人之財產權，且對於告訴人人身安全造成威脅，其犯罪具 嚴重性及高度危險性，危害社會治安甚鉅，復參酌其素行狀 況及其他一切情狀等，量處其有期徒刑7年6月，並為相關沒 收之諭知等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適， 應予維持。
㈡本件被告上訴，認並非攜帶兇器強盜，且認有刑法第59條之 適用等，均如前述，並不可採，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官鄒茂瑜、黃鈺斐提起公訴；臺
灣高等檢察署檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李格瑤
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
├──┼──────┼────┤
│1 │銀色玩具槍 │1支 │
├──┼──────┼────┤
│2 │黑色玩具槍 │1支 │
├──┼──────┼────┤
│3 │SONY手機 │1 支（內│
│ │ │含門號09│
│ │ │00000000│
│ │ │號SIM 卡│
│ │ │1 張） │
├──┼──────┼────┤
│4 │AIRWALK長褲 │1件 │
├──┼──────┼────┤
│5 │ADIDAS長褲 │1件 │
├──┼──────┼────┤
│6 │ADIDAS黑色短│1件 │
├──┼──────┼────┤
│7 │ADIDAS鴨舌帽│1頂 │
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