臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第31號
上 訴 人 董慶芬
即 被 告
選任辯護人 袁從楨 律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院106年度原訴字第1號，中華民國107年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第10973至10
977、12782號）提起上訴，判決如下：
主 文
原判決關於董慶芬部分撤銷。
董慶芬犯幫助販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹月。未扣案○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之 第二級毒品，不得非法販賣。民國105年10月9日晚間11、12 時許，董慶芬在新竹縣○○鎮○○路00號2樓，基於幫助販 賣第二級毒品犯意，以所持0000000000號行動電話，接聽魏 能旺欲購買甲基安非他命之來電，並轉達予黃政財（另行審 結）以此方式幫助黃政財於105年10月9日晚間11、12時許， 在新竹縣○○鎮○○路00號2樓，以新臺幣1000元價格販賣 甲基安非他命2公克予魏能旺。
二、經警接獲情資，循線追查，持分別經臺灣新竹地方檢察署、 臺灣新竹地方法院核發之拘票、搜索票，拘提黃政財、董慶 芬等人，因而查獲。
三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告以外之人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各
項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審 酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳 述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具 有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告董慶芬對於犯罪事實坦白承認，核與證人魏能旺（他17 45卷第34頁反面至35頁）證人即同案被告黃政財（偵10973 卷第74頁反面至75頁，原訴卷四第101頁）之證述相符，並 有台灣檢驗科技股份有限公司105年10月26日濫用藥物檢驗 報告（報告編號UL/2016/A0000000號、檢體編號東105342號 ）新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 簿影本（檢體編號東105342號）（他1745卷第37、39頁）可 憑。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確 ，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制 條例第4條第2項幫助販賣第二級毒品罪。依刑法第30條第 2項規定減輕其刑。
（二）被告於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，遞減輕其刑。
（三）本案查獲經過，詳如犯罪事實欄記載，並無因被告供出毒 品來源，因而查獲同案被告黃政財之事實。被告辯稱應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，應屬誤會。（四）刑法第59條賦予法院刑罰裁量權，使個案量刑能斟酌至當 。其適用要件必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重，始得酌量減輕其刑。販毒之危害眾所週知，本無 犯罪情狀顯可憫恕可言；然若觸犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑或無期徒刑 」不問販毒數量、純度、價錢、次數、期間及是否共犯等 不一情節，也不考量其原因動機不一，犯罪情節未必相同 ，造成之社會危害程度也有差異，若依其情狀處以有期徒 刑足以懲儆並可達防衛社會目的，而卻必須一體適用死刑 或無期徒刑，即有宣告法定最低刑度無期徒刑猶嫌過重之 可能。於此自當依客觀犯行與主觀惡性權衡考量，而有適 用刑法第59條規定酌量減輕刑罰餘地。而販賣第二級毒品 罪，法定本刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑」有別於不 具斟酌餘地之販賣第一級毒品罪之法律效果「死刑或無期
徒刑」本質上更無刑法第59條情堪憫恕可言，此為司法實 務普遍之認知；惟查，被告於105年5月間，因共同販賣第 二級毒品犯行，經原審於105年11月23日以105年度訴字第 255號判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定，有本案被告 前案紀錄表可憑。而本案行為時間在同年10月間，兩次犯 行時間相距僅5個月。若與前案，數罪一併偵查起訴，於 同一審判程序審理、處刑、定應執行刑均可獲寬減及緩刑 宣告，實務上確實可能。對於始終坦承犯行，前後兩案， 販毒、幫助販毒之數量、價格均非大量、鉅額之個案，實 務運作下所可能出現之失衡現象，自應予以個案衡平考量 。審酌因本案論罪科刑，致被告前案緩刑宣告應予撤銷， 本院認應得援引刑法第59條予以刑度上之平衡，因此再遞 減其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查：基於如上所 述之個案衡平，被告上訴請求依刑法第59條規定減刑，認 有理由，故撤銷改判。
（二）審酌被告所為雖助長毒品擴散；惟念坦承犯行，未有實際 金錢所得，參酌販毒數量、犯罪動機、目的、手段、自述 專科肄業、撤銷前案緩刑之前從事看護工及負債之經濟狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（三）未扣案0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，供被告犯 罪所用之物，已經被告供明（原訴卷五第29頁）依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高楚安
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。