臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 蔡宗佑
選任辯護人 許朝昇律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院10
6年度侵訴字第67號，中華民國107年11月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度調偵字第1770號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○於民國106年4月9日1時許，在臺北市○○區○○路00 號B1之CHESS夜店認識代號0000-000000之成年女子（真實姓 名、年籍均詳卷，下稱甲）後，於同日上午4時40分許邀約 其2位友人及甲共4人一同離開夜店，並於同日5時許抵達臺 北市○○區○○○路0段000號12樓「凡登台北商務旅館」20 8 房，其等抵達該旅館房間後，乙○○之2 名友人表示欲購 買酒品而離去，留下乙○○與甲○2 人獨處，甲○因此自覺 不妥，便背上皮包並向乙○○表示欲離去，乙○○竟因酒醉 情緒失控，基於強制猥褻之犯意，拉扯甲○皮包之背帶，順 勢將甲○甩在床上，無視甲○抗拒，強行拉扯褪去甲○之上 衣、外褲，及用手觸摸甲○之胸部，以上開強暴方式對甲○ 為猥褻行為得逞，甲○因拉扯過程而受有左側上臂有抓痕約 5 公分、左側大腿淤傷5 ×5 公分之傷害，甲○所穿著之上 衣、短褲並因而破裂毀損，內衣、內褲並因而變型受損。嗣 因甲○佯稱氣喘發作，要求乙○○請旅館服務人員提供氣喘 藥品，趁機穿上衣褲並趁隙逃離上揭房間，向旅館櫃檯員人 洪崴承求救，嗣經甲○報警處理，始悉上情。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引 各項供述證據，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護 人於本院準備程序中均陳稱：沒有意見，同意作為證據等語 （見本院卷第63至66頁），本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均 有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告於原審及本院時坦承不諱（見原審 卷第138至141頁、本院卷第104至105頁），並有下列證據可 佐：
㈠供述證據：
⒈證人即告訴人甲○於偵查中證稱：事發當天伊在夜店認識被 告，被告說他跟2個朋友一起來，約凌晨4點半左右伊與被告 、被告的朋友一起到被告訂的房間，後來被告的朋友說要下 去買酒，房間只剩伊和被告，伊當下就想走，被告攔下伊， 把伊推到床上，把伊褲子扯破、扯掉，上衣也遭扯掉，手臂 也有抓傷，被告還有摸伊胸部，感覺是用2 隻手抓捏胸部， 伊一把將被告推開，伊就裝喘不過氣，後來伊要被告問櫃檯 人員有沒有醫療藥品，伊趁被告打電話時把衣服穿上，後來 櫃檯人員來，伊本來想趁機跑出去，但門開的太小，怕被他 攔截，後來伊就裝更不舒服，要被告去幫伊買藥，伊就趕快 打電話請櫃檯人員過來，後來櫃檯人員一來，伊就趁機衝出 去，跑到同樓層櫃檯求救、報警等語（見偵字第9808號卷第 44至46頁）。
⒉證人即凡登臺北商務旅館之櫃檯值班人員洪崴承於偵查中證
稱：當天208 號房有打電話請求伊提供藥物，伊過去按門鈴 時，看到甲○走出來，上半身正常，下半身只有穿內褲，看 起來很緊張、害怕，甲○說她被性侵，請伊幫她報警，伊說 伊可以借她電話讓她報警等語（見調偵字1770號卷第22頁反 面）。
⒊證人即到場處理警員蕭維彬於偵查中證稱：當天伊接獲通知 後與游景婷到場，甲○下半身是用浴巾圍起來，上半身穿著 正常，甲○當時在哭，看起來很緊張，她說當時朋友出去買 東西，她與被告在房間，被告要侵犯她，她有說褲子是遭被 告扯破的等語（見調偵字1770號卷第20頁）。 ⒋證人即到場處理警員游景婷於偵查中證稱：當天伊與蕭維彬 一起至案發現場，甲○看起來很緊張、很害怕，她下半身是 用類似床單包起來，她說被告要性侵她，她的褲子被對方撕 破等語（見調偵字1770號卷第22頁反面）。 ㈡並有臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書、毀損衣褲蒐證照片、刑事案件證物採證紀錄表、臺北 市大安分局敦化南路派出所110 報告紀錄單等件在卷可稽（ 見偵字第9808號不公開卷25頁至27頁、原審卷第66頁至70頁 、調偵字第1770號不公開卷第9 至15頁反面），及毀損之上 衣、內褲、內衣共3 件扣案可證。
㈢綜上所述，被告所為任意性之自白核與犯罪事實相符，堪以 採信。本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑部分
㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參 照）。查胸部及下體乃足以引發性慾之身體性徵，被告徒手 拉扯告訴人衣服及褲子，使告訴人胸部裸露、內褲歪斜，並 強行觸摸告訴人胸部之行為，客觀上足以引起一般人之性慾 ，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬強制猥褻行為無疑。是核 被告所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪。 ㈡起訴書雖認被告係涉犯刑法第221 條第2 項、第1 項之強制 性交未遂罪嫌，惟查：強制性交與強制猥褻之區別，不在其 方法手段，乃在其犯意為何。而行為人究係基於性交或猥褻 之犯意而實施犯行，自應依積極之證據認定之。本案被告自 始至終否認有何強制性交之犯意，辯稱：伊主觀上認為在夜 店已經很親密，進展到三壘的程度，除了性器插入之外的事 情都做了，有表示好感，也沒有拒絕肢體撫摸，但告訴人在 旅館房間像變了一個人，說話刺激到伊，像是伊是爛咖、專 門愛搞一夜情，伊酒品不好，受到刺激惱羞成怒，才會有強 制猥褻之舉，但伊沒有脫自己的衣服，並沒有要強姦告訴人
等語（見原審卷第175 至178 頁）。而告訴人甲○於偵查中 證稱：伊衣褲被被告扯破、扯掉，被告還有摸伊胸部、被告 一摸伊胸部，就把被告推開，裝做喘不過氣、氣喘發作，被 告嚇到，停頓他的動作，幫伊找藥品等語（見偵字第9808號 卷第44頁反面），是依告訴人甲○所述，案發當時被告尚無 試圖以性器進入告訴人甲○陰部、肛門、口腔之行為，亦無 以性器以外之其他身體部位或器物試圖進入甲○性器、肛門 或使之接合相關動作，被告僅強行扯掉甲○衣褲及觸摸甲○ 胸部之舉動。且被告為上揭行為後，並未進一步脫去自己衣 褲及其他可評價為著手對告訴人甲○為強制性交之行為；又 甲○稱其氣喘發作時，被告即停止施暴並洽飯店櫃檯協助等 情，業據告訴人甲○、洪崴承於偵查中證述甚明，是依上開 各情，尚無證據證明被告主觀上有強制性交之犯意。起訴書 雖認被告涉犯刑法第221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂 罪嫌，尚有誤會，惟此部分業經公訴檢察官更正所犯法條為 刑法第224 條之強制猥褻罪，附此敘明。
㈢被告對告訴人實施強制猥褻行為過程中，告訴人身體上受有 左側上臂有抓痕約5公分、左側大腿淤傷5×公分之傷害，所 穿著之上衣、短褲並因而破裂毀損，內衣、內褲亦因而變型 受損；核上開傷害及毀損部分，均係被告遂行強制猥褻所施 加強暴手段之當然結果，應包括在強制猥褻犯行內，不另論 傷害、毀損罪。
㈣又刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一」。參照大法官會議解釋第775 號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。經查： 被告其前因犯販賣第三級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 97年度訴字第2519號判決判處3 年2 月、2 年8 月，應執行 有期徒刑4 年10月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院臺中高 分院以97年度上訴字第2517號判決判處3 年、3 年2 月，應 執行有期徒刑5年6月，再經提起上訴，經最高法院以99年度 台上字第6436號駁回上訴判決確定，於99年11月25日入監執 行，於103 年8月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管
束，迄於104年10月9日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前開案件受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累 犯，固應依法刑法第47條第1 項規定加重其法定之最高本刑 ，惟審酌本案被告經執行完畢之前案，係販賣第三級毒品案 件，與本案強制猥褻之罪質並不相同；且並無確切事證，足 認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化 上之特殊原因；是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑， 其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之必要，依上 述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必 要。
㈤又辯護人雖以被告於本案之情節可憫等情，主張應適用刑法 第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條 規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字 第291 號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應 優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之 。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危 害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良 善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定， 於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。 。查被告與告訴人於案發當天第1 次見面，竟不顧告訴人欲 離開房間，仍強行拉扯告訴人衣褲，及在床上觸摸告訴人胸 部，造成告訴人身體上受有傷害，心理上更有難以磨滅之陰 影；參酌本案發生在飯店房間內，告訴人難以求助，且被告 係使用暴力之手段，對於社會之危害性甚為嚴重，並依被告 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認 依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，在客觀上不足以引 起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，是 參照前揭說明，認被告應無刑法第59條規定之適用。辯護人 所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，無從適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事 審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科 刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。而刑 法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑
相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會 議於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋宣告違憲；本案 並無事證足認被告有何特別惡性及刑罰反應力薄弱等情形， 自無再依刑法第47條第1 項規定加重之必要，原審未及審酌 上述大法官會議解釋，容有未合。被告上訴指稱原審量刑過 重，尚屬有理由；而被告上訴意旨所指被告應適用刑法第59 條等規定減輕其刑，雖無理由，然原判決既有上開可議之處 ，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告為逞一時色慾，不知尊重他人身體及性自主意願 ，竟於告訴人拒絕被告、表示離去之意後，因一時性衝動， 任起非分之心，對告訴人為前揭之強制猥褻之犯行，造成告 訴人身心難以抹滅之傷害，惡性非輕，所為應嚴予非難；惟 念及被告於原審審理時坦承犯行之犯後態度，並已與告訴人 達成和解及履行和解條件，告訴人亦表示原諒之意（見原審 卷第140至141頁），及斟酌被告自陳：大學肄業之智識程度 、在中國大陸地區擔任酒商業務、月收入約人民幣1 萬元之 經濟狀況，有1 臺汽車、尚有負債、需扶養父母、未婚等家 庭狀況（見原審卷第179 頁、本院卷第67頁），兼衡其犯罪 動機、目的、手法、素行等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第224條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224 條（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。