臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第940號
上 訴 人
即 被 告 余東諺
選任辯護人 彭國書律師
韓瑋倫律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴緝
字第2號，中華民國108年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署106年度調偵緝字第67號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、余東諺於民國105年9月30日上午，與友人林益祥、王俊元、 陳華國、鄭維揚、蘇稚元等5人（以下簡稱林益祥等5人，另 經原審法院依社會秩序維護法裁罰）在設於臺北市○○區○ ○街00號之華納酒店飲酒結束後，於該日上午8時許，在酒 店門外與李俊卿友人即姜健偉為搭乘計程車之事發生糾紛。 李俊卿同行友人張尹議、李奕清、劉晉孜、林鴻逸、張少懷 （以下簡稱張尹議等5人，另經原審法院依社會秩序維護法 裁罰）見狀，即前來支援，兩方人馬因而發生鬥毆。二、斯時，余東諺見狀，其有預見以開山刀朝向人之身體揮砍， 足使人肢體受重傷，然仍基於縱使有人受重傷，亦不違背本 意之不確定故意，持開山刀揮砍向李俊卿。因李俊卿以手阻 擋，致受有左側手掌撕裂傷併第2指指神經斷裂、第2、3指 屈指淺肌及伸肌肌腱斷裂、掌動脈及掌內肌肉斷裂等傷害。 理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序及審理中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第 103-104、158-160頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外 陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、不爭執事實及本件爭點
㈠不爭執事實
被告並不爭執有於有於105年9月30日上午8時許，在臺北市 ○○區○○街00號之華納酒店外，持開山刀砍向告訴人李俊 卿。告訴人因以手阻擋開山刀，致受有左側手掌撕裂傷併第 2指指神經斷裂、第2、3指屈指淺肌及伸肌肌腱斷裂、掌動 脈及掌內肌肉斷裂等傷害（本院卷第102頁）。其所不爭執 事實部分，並有以下證據可茲佐證：
⒈告訴人供稱被告當時拿一個手提包，然後拿出開山刀朝我身 體上方往下揮砍，我用左手掌去擋，致左手掌受傷（偵字第 00000號卷第72頁；原審訴字卷二第57-60頁）。 ⒉證人即目擊證人姜健偉證稱：我看到被告將刀子舉到肩部這 邊，揮了一下，告訴人用手去擋（原審訴字卷二第69頁）。 ⒊證人即目擊證人賴正宏證稱：我看到被告拿包包，我當時在 幫姜健偉擋高爾夫球桿，沒有直接看到被告怎樣拿開山刀砍 告訴人，但我看到告訴人時，他的手已經裂開，我看到被告 拿著刀子跟包包一起跑掉（偵字第24894號卷第73頁)。 ⒋經本院當庭勘驗監視器畫面，事發當時被告自包包取出開山 刀，右手持開山刀指向告訴人，在告訴人面前揮動二次後， 即朝告訴人方向砍下，告訴人立即跌到馬路上（本院卷第11 0-111頁）。
⒌馬偕紀念醫院出具之乙種診斷證明書2紙（偵字第24894號卷 第14、81頁）。
⒍綜上，上開不爭執事實已足認定。
㈡被告否認係以重傷害之犯意為本件行為，辯稱僅係出於普通 傷害之犯意（本院卷第102頁）。從而，本件之爭點即為被 告是出於重傷害或普通傷害之犯意為之。茲說明如下。二、本院認定：【被告係出於重傷害之犯意為本件犯行】 ㈠告訴人所受傷勢尚未達重傷害之情：
⒈本件告訴人所受傷勢，尚未達刑法第10條第4項第1-5款所稱 之毀敗或嚴重減損。
⒉至於告訴人至於是否達刑法第10條第4項第6款「其他於身體 或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷害程度部分，經 原審勘驗告訴人左手手掌抓握能力，發現其左手食指及中指 無法伸直，經當庭以保溫鋼瓶讓李俊卿持握，其左手只能以 姆指、無名指及小指抓握，食指及中指無法抓握之情，此有 原審勘驗筆錄在卷可證（原審訴緝卷第112頁）。可知告訴 人因被告持開山刀揮砍行為，造成食指及中指受有不能伸屈 自如之障礙。然告訴人雖受有前述傷勢，經函詢告訴人受傷 後接受復健李綜合醫療社團法人大甲李綜合醫院，該院函復 略以：病患李俊卿的左手因傷害結果，食指及中指（按：來 函誤載為無名指）不能伸屈自如，左手的機能有減衰情形， 尚未達毀敗全肢的機能；經請該院醫師確認復函所指「減衰 」，是否已達「嚴重減損」程度後，該院主治醫師陳威志在 前函加註「未達嚴重減損」之字樣。此有上述函件、傳真及 公務電話紀錄在卷可憑（原審訴字卷二第42、53、54頁)。 ⒊綜上，告訴人所受傷勢，尚未達嚴重減損一肢以上機能之重 傷程度。
㈡被告是出於重傷害之犯意為本件犯行：
⒈重傷罪與普通傷害罪之區別，端視行為人犯罪故意為何而定 。如行為人下手加害時，主觀上對於重傷害結果明知並有意 使其發生；抑或主觀上有預見重傷害結果發生的可能，且對 該結果之發生不違背其本意時，均構成刑法第278條第1項之 重傷害。若行為人主觀上無前述重傷害之直接或間接故意時 ，則屬普通傷害罪之範疇。
⒉本件被告於事發當時，與友人林益祥等人在華納酒店飲酒結 束後，林益祥等人於同日上午8時12分左右，在酒店門外與 告訴人之友人即姜健偉為搭乘計程車之事發生糾紛。告訴人 同行友人張尹議等人見狀即過來支援，兩方人馬因而發生鬥 毆。在這衝突過程中，林益祥自己方所駕車輛取出高爾夫球 桿，朝賴正宏、姜健偉、張少懷身體方向揮擊；其後走出酒 店之被告見狀，即自手提黑色包包內取出開山刀1把，右手 持開山刀指向告訴人，在告訴人面前揮動2次後，即朝告訴 人方向揮砍等情，業經告訴人、賴正宏、姜健偉、林益祥， 及張尹議等人供述屬實（偵卷第3-9、40-61頁），並有現場 監視器翻拍照片（偵字第24894號卷第16-24頁）、本院勘驗 筆錄（本院卷第109-111頁）在卷可證。本件雙方於事發之 處，既已因故發生衝突並發生鬥毆，顯見彼此間當已處於極 度氣憤之情狀。
⒊又，「開山刀」既然是用作砍劈樹枝及開山闢路的用途，其 刀背厚重，刀刃甚為鋒利，如用之揮（劈）砍人體重要部位 ，勢必造成嚴重傷害；如用之揮砍四肢，也足以毀敗或嚴重 減損手腳的機能，此為公眾所週知之事實。本件被告供稱事 發當時他所持的開山刀長度約達30至40公分（原審訴緝卷第 148頁），可見持之揮砍人體的重要部位，勢必造成嚴重傷 害。又，經本院勘驗結果，被告係先以右手持開山刀指向告 訴人，在告訴人面前揮動2次後，即朝告訴人方向砍去，告 訴人並立即跌倒至馬路地面（本院卷第110-111頁）。以被 告係正面朝向告訴人方向揮砍，而非朝向較不易受重傷之其 他部位（如下肢、背部），且一揮砍即使告訴人受有前述傷 勢並跌至馬路地面，顯見其力道之猛且極為兇殘。再以開山 刀刀刃之長、鋒利，在此人數眾多並互相鬥毆的場合，勢必 造成受揮砍者身體重要部位嚴重傷害。如告訴人未犧牲左手 空手阻擋被告之砍勢，勢將可能造成更嚴重傷勢。 ⒋此外，參以證人姜健偉證稱當時告訴人左手受傷，剩下手掌 的三分之一還黏在手上，其餘部分都已經被劃開了，像是斷 掉一樣（原審訴字卷二第69頁），並有告訴人左手掌接合後 的照片在卷可證（偵字第24894號卷第82-84頁）。而馬偕紀 念醫院105年12月13日函文也敘明：告訴人所受傷害為左手 掌撕裂傷並第2指屈指深肌及淺肌肌腱完全斷裂、第3指屈指 淺肌肌腱完全斷裂、屈指深肌肌腱部分斷裂、第2指指神經 斷裂及深掌動脈斷裂等內容（偵字第24894號卷第86頁）， 更可見被告用力之猛。
⒌綜合上情，本件事發之際，因被告及其友人林益祥等人與告 訴人及其友人張尹議等人間，已發生嚴重衝突並有鬥毆之情 ，彼此均處於極度氣憤之情狀；而被告又持極為鋒利之開山 刀朝告訴人正面砍去，告訴人情急下犧牲左手空手阻擋被告 之砍勢，但仍造成前述嚴重之傷勢（剩下手掌的三分之一還 黏在手上，其餘部分都已經被劃開了，像是斷掉一樣）。足 認被告持開山刀揮砍之際，已可預見將造成他人重傷害的結 果。其仍執意為之，最後雖因告訴人獲得妥善醫療照護而未 生重傷害之結果，然仍足認被告係基於重傷害之犯意為之， 此情已足認定。被告辯稱僅有普通傷害之犯意，並不足採。參、論罪、科刑及上訴駁回之理由
一、論罪
㈠所成立之罪
核被告所為，係犯犯刑法第278條第1項、第3項之重傷未遂 罪。
㈡未遂犯減輕
被告已著手於重傷害行為的實行，尚未生重傷害之結果而屬 未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑 。
二、科刑及上訴駁回之理由
㈠本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪；並以行為人之 責任為基礎，審酌被告智識程度、生活狀況、素行、犯罪動 機、所生危害、犯後態度等情，量處被告有期徒刑2年8月， 且說明不為沒收諭知之理由等。經核原審認事用法均屬正確 ，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴主張為普通傷害罪而非重傷未遂罪等，已如前述， 並不足採，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官楊舒婷提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李格瑤
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。