臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第922號
上 訴 人
即 被 告 賴建華
選任辯護人 陳怡文律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度訴字第830號，中華民國108年1月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第20413號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，原審認為被告乙○○就原判決事實㈠所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一 級毒品、販賣第二級毒品等罪，依刑法第55條規定，從一重 之販賣第一級毒品罪處斷，就事實㈡所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共9罪），就 事實㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（ 共3罪），所犯上開各罪均係累犯，就事實㈠所犯販賣第 一級毒品罪，事實㈡所犯販賣第二級毒品罪，均符合毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，另就所犯販賣 第一級毒品海洛因部分，經審酌後，再依刑法第59條之規定 ，酌減其刑，故就事實㈠所犯，與累犯加重及偵審自白、 酌減等減刑部分，先加（販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒 刑不得加重）後遞減之，就事實㈡所犯，與累犯加重（販 賣第二級毒品罪之無期徒刑不得加重）及偵審自白，先加後 減之，就事實㈢所犯，依累犯規定加重後，並審酌被告販 賣海洛因、甲基安非他命牟利，復轉讓禁藥予人施用，兼衡 其犯罪之動機、目的、手段，各次販賣毒品均屬少量、獲利 非多，暨其於犯後坦承全部犯行，及其高職畢業、離婚、扶 養1名未成年子女之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀， 就所犯上開各罪，分別量處如附表主文欄所示之刑，再依刑 法第51條第5款之規定（附表所示各刑期最長期為有期徒刑7 年8月，合併刑期已逾30年），採限制加重原則，為整體評 價後，合併定應執行刑為有期徒刑10年，並說明扣案之SAMS UNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被 告所有用以販賣毒品、轉讓禁藥所用之物，應分別依毒品危 害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段等規定，在
所犯各罪項下宣告沒收，已取得之各次販賣第二級毒品罪之 犯罪所得（販賣第一級毒品海洛因部分價金尚未收取），雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，在所犯各罪 項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，依同條第3項之規定，追徵其價額，以及其餘扣案物經核 與本案犯罪無關，而不予宣告沒收之理由。經核認事用法及 量刑均無不當，應予維持。就犯罪事實部分，並補充更正記 載：有關事實㈠所示販賣第一級毒品海洛因部分，被告與 甲○○議定要購買1兩新臺幣（下同）12萬元之海洛因後， 被告依此於附表編號4所示時、地，接續2次交付價值4千元 的海洛因（原審判決附表就第1次交付的海洛因價值誤載為5 千元，應予更正），完成此部分的交易而販賣既遂；又本件 是員警掌握線報，對被告前揭持用之行動電話實施通訊監察 ，得悉本件犯罪情事，而執行拘提、搜索查獲。其餘均引用 原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：就事實㈠部分，伊只有賣甲基安非他 命給甲○○，海洛因的部分，伊只是拿樣本給甲○○試用， 沒有收錢，這部分並不是販賣；其餘事實㈡販賣第二級毒 品、㈢轉讓禁藥部分，伊都承認，但原審量刑過重云云。辯 護人另以：有關被告構成累犯部分，不應該再加重其刑，被 告自始至終都坦承犯罪，態度良好，被告與前妻離異後，要 獨自扶養長女，且父母年歲亦長，被告長期受C型肝炎所苦 ，需自費治療，費用動則數十至數百萬，負擔沈重再加以就 業困難始鋌而走險，請均依刑法第59條酌減後，再從輕量刑 云云。
三、然查：
㈠按販賣毒品罪之成立與否，係以行為人有無營利意圖為要 件，並以毒品是否完成交付為既、未遂之判斷基準，至於 行為人是否實際獲利，與該罪之構成要件無涉（最高法院 99年度台上字第6007號、89年度台上字第2798號等判決意 旨參照，本院107年法律座談會第19號研討結果參照）。 經查，就原審判決事實㈠所示，其中有關海洛因交易部 分，依證人甲○○於偵查時所述：…另外因為伊要跟他拿 1兩海洛因要價12萬元，但他只給伊一包0.9公克海洛因， 這包海洛因他還沒收伊的錢，結果回去路上遇到警察伊就 丟掉了，伊又打電話跟他拿一包0.9公克，這包價值4000 多元，這兩包伊都還沒給他錢，5月15日凌晨2時許，伊到 他家附近的7-11超商跟他交易，伊回去用了向他索取的第 2包海洛因，發現品質不好，就沒再跟他拿了，這兩包海 洛因的錢，伊原本想說拿足一兩海洛因後再一起給他錢等
語（見偵查卷第466頁）。再佐以被告與證人甲○○該次 交易之監察譯文內容：（甲○○）我要拿多少錢給你，（ 被告）一個5000，那一個什麼「四一」呀，（甲○○）50 00，然後那個「男生」呢，（被告）男生那個，不是要50 00，（甲○○）我要一個啦，好啦，好啦，那「四一」多 少錢阿，（被告）「四一」4200啊，（甲○○）4000啦， （被告）對呀，那「男生」我用5000，要給我9000，（甲 ○○）好等語（見偵查卷第123頁）。而前揭譯文「男生 」指的是甲基安非他命，「四一」指的是海洛因，亦為證 人甲○○於本院審理時所是認（見本院卷第166頁）。則 細繹證人甲○○上開偵查時之陳述以及交易時的對話內容 ，可知在本件事實㈠所示時間（即原判決附表編號4） ，當時除與被告議定要購買5千元之甲基安非他命（即前 揭譯文「男生」代稱）外，另因先前有約定要購買1兩12 萬元的海洛因，故該次一併議定先交付之海洛因1包（即 前揭譯文「四一」代稱），金額為4千元（即前揭譯文所 示，被告先稱「四一」4200，甲○○回4000，被告回「男 生」用5000，要給我9000，甲○○表示好，故可確知該次 交易總額9千元，扣除「男生」之甲基安非他命5千元後， 「四一」海洛因1包的金額是4千元），但因甲○○遇警， 將海洛因丟棄，被告又再交付一次同金額4千元的海洛因1 包，只是甲○○其後認為海洛因品質欠佳，所以才未向被 告買足其餘數量的海洛因。是以被告與甲○○先前既有議 定要購買海洛因1兩12萬元，則被告前揭2次交付的1小包 「四一」海洛因，顯然在此買賣合意下，接續而為之一部 交易行為，此從前揭對話過程中，就「四一」1包的海洛 因，被告與甲○○間彼此有磋商，且合意的金額為4千元 ，以及證人甲○○前揭偵查中也陳明，這兩包海洛因的價 錢，是待日後拿足一兩海洛因後再一起給付等語，均可以 確知。故證人甲○○於本院審理時，改稱前揭只是拿海洛 因的樣品，並不是買賣云云（見本院卷第163、165頁）， 核與上開客觀實情不符，委無足取，自無從為有利於被告 之認定。是以被告與甲○○兩造間約定的海洛因交易，既 然是有交易對價之有償行為，且議定海洛因的交易數量達 1兩，金額達12萬元，而被告為了完成該等交易，又先後 兩次交付1小包金額為4千元的海洛因給甲○○，可見被告 確可從中獲取利潤，否則何須如此鋌而走險，是以被告既 係基於從中營利之意圖，而與甲○○議定海洛因交易，而 為了完成該等交易，才為上開2次交付1小包海洛因的行為 ，此皆為該等交易行為之接續一部，按上說明，被告在交
付海洛因時，即已成立販賣海洛因既遂罪，自不因事後甲 ○○認為品質不佳，未再繼續買足1兩的數量，以致未交 付價金而有所影響。綜此，被告辯稱此部分的海洛因交付 行為，僅構成轉讓或販賣未遂云云，並不足採。 ㈡查，被告前於民國101年間，因販賣第二級毒品、販賣第 三級毒品未遂等罪，經法院分別判處有期徒刑3年8月（3 罪）、1年5月，應執行有期徒刑5年確定，於105年6月17 日假釋出監，於107年1月29日假釋期滿未經撤銷，未執行 之刑視為執行完畢等情，有本院院被告前案紀錄可按，是 被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，均合於累犯之規定。本院審酌被告構成 累犯之前案，同為販賣毒品牟利，與本件所犯販賣毒品之 罪，不僅罪質相同，且甫於107年1月29日假釋期滿未幾， 竟又再犯本案，足認其受刑罰之矯正力薄弱，且未能斷絕 毒品，所以才會再犯。參以被告所犯販賣毒品的部分，都 是了一己私利，轉讓禁藥的行為次數有3次，益見其行為 惡性。而本件所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪 ，既有如前述減刑事由，即使依累犯加重後，在先加後減 後之刑度，所犯轉讓禁藥罪，法定刑度為7年以下有期徒 刑，在別無減刑事由下，即使依累犯加重，則最低刑度為 有期徒刑3月，與被告上開各情相較，亦無過苛情事。是 本院依上開各情，按司法院釋字第775號解釋意旨審酌後 ，認原審依刑法第47條第1項之規定，就本件被告所犯各 罪加重其刑，並無不當。
㈢按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非 同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始 有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照） ，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減 其刑之理由。本件被告所犯販賣第一級毒品罪，原審已經 審酌情節，依刑法第59條之規定，酌減其刑，已如前述。 另所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪，雖有如前述累犯 加重事由，但所犯販賣毒品罪，有如前揭減刑事由，與本 件所犯販賣次數、金額以及被告為了一己私利而犯之等情 相較，已無情輕法重、縱科以最低度刑仍屬過苛之情形， 另所犯轉讓禁藥罪，雖別無減刑事由，但以其未能斷絕毒 品又再犯的情形，以及己身有施用毒品前案，竟仍將甲基 安非他命多次無償轉讓與他人施用成癮等情相較，亦無特
別可憫之處，是被告此部分所為，在客觀上，尚無何足以 引起一般人同情而顯可憫恕之情事，自均難再依刑法第59 條之規定，酌減其刑。至於被告坦認犯行、犯罪動機、家 庭狀況等情狀，按上說明，僅可為法定刑內審酌量刑之標 準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其 刑之理由。又原審量刑時，業已說明其審酌之依據，就被 告所犯上開各罪，在法定刑度內，量處如附表所示之刑（ 見原審判決第9頁），顯已以行為人之責任為基礎，審酌 刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量， 其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之 情形，且合併定應執行刑為有期徒刑10年，並未踰越刑法 第51條第5款所定法律之外部性界限，刑度也有所減輕， 顯已給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的， 與所適用法規目的之內部性界限無違，自難遽指違法或不 當。
四、綜上所述，被告上訴指摘各節，均無理由，是本件上訴，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳詩詩偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
附件:
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第830號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 33歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路0段000號0樓
居新北市○○區○○路0段00巷00○00號選任辯護人 陳怡文律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第20413 號），本院判決如下： 主 文
乙○○犯如附表編號1 至13主文欄所載之罪，均累犯，各處如附表編號1 至13主文欄所載之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款與第2 款規定列管之第一級及第二級毒品 ，甲基安非他命並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福 利部）明令公告之管制藥品，屬藥事法第20條第1 款所稱之 禁藥，竟分別為以下之犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於附表編號4 所載時間、地點，以所持用之 SAMSUNG 牌粉紅色行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡 ）與甲○○聯繫碰面，接續由乙○○販賣第一級毒品海洛因 2 包（各毛重0.9 公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（ 毛重約9 公克）予甲○○（交易時間、地點、對象及方式如 附表編號4 所示）。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表編號1 至3 、5 至10所載時間、地點，分別以所持用前揭 手機及門號與張景智、郭華雄聯繫碰面，由乙○○販賣第二 級毒品甲基安非他命予張景智、郭華雄（交易時間、地點、 對象及方式各如附表編號1 至3 、5 至10所示）。 ㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表編號11至13 所載時間、地點，以所持用前揭手機及門號與郭華雄聯繫碰 面，由乙○○無償轉讓足供1 次施用數量之禁藥甲基安非他 命予郭華雄（轉讓時間、地點、對象及方式各如附表編號11 至13所示）。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局中和 分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問
權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料， 檢察官、被告乙○○及辯護人均未爭執其證據能力，且於言 詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第119 頁、第221 至22 5 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得， 即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之書證、物證，檢 察官、被告及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程 序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等書證、物證，並無信用性過低或 違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭事實欄一㈠至㈢即附表所載販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實 ，業據被告於偵查、本院訊問及審理中坦承不諱（臺灣新北 地方檢察署107 年度偵字第20413 號卷〈下稱偵查卷〉第48 2 至485 頁、本院107 年度聲羈字第238 號卷第24至25頁、 本院卷第34至36頁、第226 頁），核與證人即購毒者張景智 、甲○○、郭華雄於警詢及偵查中具結證述情節相符（偵查 卷第75至84頁、第455 至459 頁、第111 至122 頁、第465 至468 頁、第87至103 頁、第473 至476 頁），並有本院10 7 年聲監字第608 號、107 年度聲監續字第748 號通訊監察 書及通訊監察譯文各1 份，及附表編號2 、4 、5 、6 、11 所示時間之現場監視器錄影照片1 份附卷可稽（偵查卷第9 至12頁、第47至62頁、第269 至282 頁）。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價
或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。且第一級毒品海洛因本無一定公定價格，各次買 賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需 求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政 府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。 其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「 量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般 民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。再我國法 令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃 販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額 利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有 反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利 之意而為。被告於附表編號1 至10各次販賣毒品均從中賺取 新臺幣（下同）300 至1000元不等之價差等節，業據被告於 偵查中坦認不諱（偵查卷第482 至485 頁），足認被告於附 表編號1 至10販賣毒品予證人張景智、甲○○、郭華雄等人 ，客觀上應有獲利，主觀上亦有營利之意思，已屬明確。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之事證均已 明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品。次按安非他 命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7 月11 日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第 22條第1 項第1 款所定之禁藥。又按明知為甲基安非他命而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一重處斷，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金）較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公 克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例 第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優 於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷 ，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減
輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法 院103 年度台上字第1812號判決意旨參照）。經查，證人郭 華雄為55年7 月15日生之成年人，此有其全戶戶籍資料查詢 結果1 紙在卷可參（偵查卷第333 頁）。證人郭華雄於偵查 中具結證稱：107 年5 月17日、6 月2 日、6 月5 日被告都 有請伊甲基安非他命，約可施用一次的量等語（偵查卷第47 4 至475 頁），遍查卷內並無其他證據可證被告轉讓予證人 郭華雄施用之甲基安非他命已達行政院於98年11月20日以院 臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第 2 條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告於事 實欄一㈢即附表編號11至13所示轉讓甲基安非他命之犯行， 當無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條加重處罰 規定之餘地，揆諸前揭說明，應依藥事法之規定處斷。 ㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪（附表編號4 ） ；就事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（附表編號1 至3 、5 至10，共9 罪 ）；就事實欄一㈢所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪（附表編號11至13，共3 罪）。其於事實欄一㈠㈡持 有毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告於附表編號4 ，因證人甲○○欲向被告以 11萬5 千元購買1 兩海洛因，而向被告先購入海洛因1 包（ 毛重0.9 公克、約定價金5000元）為樣品，嗣因所購入之樣 品遇臨檢而丟棄，證人甲○○乃再向被告購入海洛因1 包（ 毛中0.9 公克、約定價金4000元）為樣品施用，顯見被告多 次交付海洛因，均係基於同一販賣海洛因之犯意，於密切接 近時間與地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，應認係包括之一罪，而屬接續犯。被告於附表編號 4 同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 證人甲○○，係以一行為同時違反毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品數罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪 處斷。另被告於事實欄一㈢轉讓甲基安非他命前之持有行為 與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉 讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其 低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。亦即 ，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，
自無從為轉讓之高度行為所吸收。其所犯上開各罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以101 年度上訴字 第3602號判處有期徒刑3 年8 月（共3 罪）、1 年5 月，定 應執行有期徒刑5 年確定，被告於105 年6 月17日假釋出監 並付保護管束，於107 年1 月29日假釋期滿未經撤銷，未執 行之刑視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條 第1 項分別加重其刑，惟依同法第64條第1 項、第65條第1 項規定，所犯販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑及販賣第 二級毒品罪之無期徒刑不得加重。
㈣被告就事實欄一㈠㈡所示販賣第一級、第二級毒品犯行，於 偵查及本院審理中均坦承犯行，業如前述，均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑。至起訴書證據清單及待證 事實欄雖認被告就於警詢及偵查中僅坦承販賣第二級毒品甲 基安非他命，而未就販賣第一級毒品海洛因部分亦為自白， 然被告於107 年6 月29日下午4 時9 分偵查中係供稱：107 年5 月15日晚間8 時許，伊原本要拿1 兩海洛因與甲○○交 易，原本要賣11萬5 千元，我也有給甲○○試，伊承認販賣 海洛因未遂等語（偵查卷第483 頁）；於同日下午10時2 分 本院羈押訊問中供稱：伊承認於檢察官聲請羈押書附表編號 4 、5 （即於107 年5 月14日販賣9 公克甲基安非他命及0. 9 公克海洛因、於107 年5 月15日販賣0.9 公克海洛因）， 並交付2 包海洛因給甲○○，一開始是要給甲○○試，如果 甲○○可以才會跟伊買等語（本院107 年度聲羈字第238 號 卷第25頁）。再於本院107 年8 月23日送審羈押訊問中供稱 ：甲○○當天買一小包海洛因當樣品，如果品質可以，之後 會買更多，第一次樣品重量約0.9 公克算5000元，但甲○○ 買到海洛因後遇到臨檢將海洛因丟掉，因此再跟伊買第二次 樣品約0.9 公克算4000元，兩次販賣海洛因的錢沒收，甲○ ○買過樣品後，與伊相約要以11萬5 仟元交易1 兩海洛因， 但碰面後甲○○以毒品重量不足、品質不佳為由，未完成交 易。伊承認販賣海洛因樣品予甲○○等語（本院卷第34至35 頁），就其與證人甲○○於附表編號4 所載時、地，因證人 甲○○本欲購買1 兩之海洛因，而由被告從中抽取少量海洛 因為樣品，販賣予證人甲○○測試品質之交易過程，於偵查 中業已坦認不諱。其於偵查中雖曾辯稱尚未收取販賣海洛因 樣品之價金，惟卻坦認涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，而非 抗辯僅應構成轉讓第一級毒品罪嫌，足認被告於偵查中確有
自白販賣第一級毒品犯行之意，尚難僅因檢察官於偵查程序 初始認其聲請羈押書附表編號4 、5 係不同次毒品交易，而 認被告未於偵查中坦承販賣第一級毒品犯行。且被告於附表 編號4 販賣海洛因樣品2 包之行為既已既遂，則證人甲○○ 嗣後未向被告購買1 兩之海洛因，既屬同次販賣海洛因之行 為，自難論以販賣第一級毒品未遂，附此敘明。至被告所犯 事實欄一㈢部分，係屬藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 基於法律整體適用不得割裂之原則，被告雖於偵查及審判中 亦均自白，然仍無依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑。 ㈤再被告於警詢雖供稱：伊毒品來源為「紀騏樺」，其聯絡電 話為0000000000云云（偵查卷第41至43頁）。惟經員警調閱 電話通聯紀錄、通話基地台位置及監視器畫面後，認被告所 供述之內容與查證資料不符，致無法追查毒品上游等情，此 有新北市政府警察局中和分局107 年11月13日新北警中刑字 第1073580477號函暨員警王友民之職務報告、被告107 年7 月24日之警詢筆錄及門號0000000000之通話紀錄及基地台位 置資料1 份在卷可考（本院卷第139 至161 頁），足見本案 檢警並未因被告之供述查獲毒品來源，核與毒品危害防制條 例第17條第1 項規定未符，自難予以減刑。
㈥又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒 刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟， 或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量 交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害 社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致， 難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑， 即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予 憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告於事實 欄一㈠（即附表編號4 ）販賣第一級毒品海洛因固無可取， 惟其販賣之數量僅1.8 公克，數量甚微，獲利應屬非豐，所 販賣第一級毒品次數亦僅此1 次，毒品流通擴散性非廣，尚 屬小額零星販賣，造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒 梟或中、小盤商等實際從事販賣第一級毒品以賺取巨額利潤 之犯行顯然有別。更酌以被告犯罪後，於本院羈押訊問及本 院準備程序、審理時均坦承此部分犯行，足認被告犯後已有 悔意，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑後之最 低刑度，就前開犯罪情節，仍有情輕法重，衡情顯有可憫恕 之處，爰就被告事實欄一㈠販賣第一級毒品海洛因部分，依
刑法第59條酌減其刑，並與前揭累犯加重及偵審自白減刑部 分，先加後遞減之。至被告事實欄一㈡（即附表編號1 至3 、5 至10）販賣第二級毒品甲基安非他命部分，經依毒品危 害防制條例第17條第2 項減刑後，刑度已大幅減低，本院認 尚無情輕法重顯有可憫恕之處，爰不再依刑法第59條酌減其 刑，併此說明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非 他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣海洛因、甲基安非他命 予證人張景智、甲○○、郭華雄牟利，復轉讓禁藥甲基安非 他命予證人郭華雄施用，不僅擴大毒品之流通範圍，助長施 用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造 成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心 健康，亦危害社會治安，所為均應嚴予非難；兼衡其犯罪之 動機、目的、手段，各次販賣毒品均屬少量、獲利非多，暨 其於犯後坦承全部犯行，及其高職畢業、離婚、扶養1 名未 成年子女之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處 如附表主文欄所示之刑。
㈧再刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重 原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本 院審酌被告所犯如附表所示販賣第一級、第二級毒品及轉讓 禁藥犯行間，各次犯行間隔期間尚屬接近，犯罪方法、過程 、態樣及販賣之對象均大致相同，應係出於相同之犯罪動機 ，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，所 得利益非高等整體犯罪之可非難性，定其之應執行刑如主文 所示，以示懲儆。
四、沒收
㈠被告另因違反毒品危害防制條例等案件，於107 年6 月23日 為警於新北市○○區○○○路000 號0 樓查獲，該案查扣之 SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），為被告所有用以於附表編號1 至10販賣毒品、附表編號 11至13轉讓禁藥所用之物，業據被告於本院審理中供認在卷 （本院卷第224 頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段宣告 沒收。至被告於107 年6 月28日為警所查扣之SAMSUNG 牌紫 灰色行動電話及SAMSUNG 牌香檳金色行動電話各1 支，無證 據證明與被告本案販賣毒品或轉讓禁藥犯行相關，爰不予宣 告沒收。
㈡附表編號1 至10所示販賣毒品之價金，除附表編號4 販賣海 洛因部分之9,000 元尚未收取外，其餘價金被告均已全數收 取，業據被告於本院審理中供認無誤（本院卷第226 頁）， 係被告販賣毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條 之1 第1 項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。 ㈢另被告於107 年6 月23日為警查獲時，為警查扣海洛因1 包 （毛重1.26公克）、甲基安非他命9 包（合計毛重132.78公 克）、MDMA咖啡包5 包（合計毛重27.88 公克）、FM2 藥丸 7.5 顆（毛重1.73公克）、吸食器1 個、電子磅秤1 台、分 裝袋100 個等物，有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表1 份附卷可稽（本院卷第181 至187 頁 ）。被告於107 年6 月24日警詢中供稱：扣案毒品是伊於10 7 年6 月22日晚間11時向綽號「小巴」之人所購買等語（本 院卷第194 至200 頁），足見上開扣案毒品均係被告為附表 所示販賣毒品及轉讓禁藥犯行後始另行購入，並非本案販賣 毒品或轉讓禁藥所剩餘，核與本案附表所示犯行無關，應由 檢察官另行偵查起訴後，於另案中宣告沒收銷燬，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制