臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第902號
上 訴 人
即 被 告 李東諺
選任辯護人 曾威凱律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院107 年度訴字第40號，中華民國107 年11月5 日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第9945號、
106 年度毒偵字第1768號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李東諺明知海洛因及甲基安非他命分為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，依法不得施 用或持有，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106 年4 月19日下 午4 時許，在新北市三重區中正北路某加油站廁所內，以將 海洛因及甲基安非他命同置於注射針筒內注射之方式，同時 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。 ㈡基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之犯意，於106 年4 月19日晚上10時許 ，前往新北市深坑區深坑國小附近，向真實姓名、年籍不詳 綽號「阿賓」之成年男子，購入附表編號1 之海洛因1 包（ 純度89.39 ％，純質淨重14.24 公克）及附表編號2 之甲基 安非他命7 包（純度98％，總純質淨重895.76公克），因而 持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及持有純質淨 重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命。
二、嗣於翌（20）日0 時許，李東諺搭乘張添福（不知情）所駕 駛車牌號碼000-00號營業小客車，行經臺北市大安區辛亥路 與建國南路口之臨檢點，因形跡可疑為警盤查，知悉其因另 案遭通緝，其於未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，即 主動交出其所持有附表編號1 、2 所示之毒品共8 包、其所 有供持有該等毒品所用之夾鍊袋1 批（其他電子磅秤、附表 編號3 、4 所示之物，與本案無關），並向員警坦承前述各 該施用及持有毒品犯行，對於上揭未經發覺之犯罪自首而接 受裁判，因而為警扣得前揭毒品，並經其同意採尿送驗，呈 安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，因而查 悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證， 詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告李東諺及其辯護 人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或 曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當， 是依刑事訴訟法第159 條之5 等規定，下述認定事實所引用 之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱，稱19日下午在三重同時施用海洛因及甲基安非 他命，查獲前兩小時左右在深坑一次購得附表所示之毒品（ 見毒偵卷第7 頁背面警詢、第42頁背面、第43頁偵訊、本院 卷第123 、125 頁審判筆錄），證人張添福、員警張訓誠、 鄭富榮亦證述搭載及查獲被告之經過甚詳（見毒偵卷第9 頁 、原審卷第77至82頁筆錄），並有扣案如附表編號1 、2 所 示之毒品為憑（鑑定結果及鑑定書所在詳如各編號所示，其 餘無涉不法茲不贅述），且被告此次為警採集之尿液經送驗 結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應， 有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及 尿液檢體委驗單（檢體編號：117222號）在卷可按（見毒偵 卷第67、68頁），被告19日下午先以針筒注射之方式一次施 用上開兩種毒品，後又於當晚向某「阿賓」之男子購得附表 編號1 、2 所示之兩種毒品，已無疑義，被告前揭任意性自 白核與事實相符，而可採信，本案事證已臻明確。 ㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋即新北地方法院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年5 月25日 執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋即新北地方檢察署檢察官 以95年度毒偵字第2911號、95年度毒偵緝字第232 號為不起 訴處分確定，又已於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96 年間起，多次因施用毒品案件經判刑確定，此有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，是就本案被告施用毒品等各該犯行，自 應依法追訴處罰。
三、論罪：
㈠核被告就事實一、㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪；就事實一、㈡之 所為，係犯同條例第11條第3 項、第4 項之持有第一級毒品 純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪。
㈡被告施用海洛因及甲基安非他命前，持有該等所施用之海洛
因及甲基安非他命之低度行為，為施用該等毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈢被告以一施用行為，同時觸犯施用第一、二級毒品二罪，及 為警查獲前揭扣案第一、二級毒品，係以一持有行為，同時 持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質 淨重20公克以上，核均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 均應依刑法第55條前段規定，各從一重處斷。 ㈣被告所犯上揭施用第一級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重 10公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤查被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以101 年度訴字第1043號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應 執行有期徒刑10月確定；復因持有第一級毒品純質淨重10公 克以上罪，經同法院以102 年度訴字第831 號判決判處有期 徒刑1 年8 月確定；上開二案接續執行，於104 年1 月7 日 因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104 年4 月 3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，此有本院 被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，斟酌司 法院大法官釋字第775 號解釋文及解釋理由書之意旨，被告 自觀察、勒戒結束後，已屢屢犯施用毒品罪經判刑確定，前 又曾有與本案所犯罪名相同之持有第一級毒品純質淨重10公 克以上罪經判刑確定之紀錄，此次竟又再犯，足見其對毒品 危害防制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然 較高，參酌公訴人、被告及辯護人於辯論時對此表達之意見 （見本院卷第128 頁），本院認均有加重其刑之必要，爰依 刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。
㈥被告於犯罪未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，即主動 交出其所持有之前揭毒品予員警，並向員警坦承前述施用毒 品及持有毒品犯行，自首而有接受裁判之意，業據被告供陳 在卷，核與證人即查獲員警鄭富榮、張訓誠於原審審理時之 證詞大致相符，堪認均符合自首之要件，爰依刑法第62條前 段規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。
㈦公訴意旨雖認被告如事實欄一、㈡所為係基於販賣以營利之 意圖，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌等語。 １按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度
第10次刑事庭會議決議意旨參照）。若行為人於持有毒品之 始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行， 故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒 品，是否基於販賣營利之意思而販入，或其究係於何時萌生 販賣營利意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒 品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，且持有毒品之原因本非 僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡、 施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為 人係基於營利目的而販入毒品（最高法院108 年度台上字第 570 號判決同此意旨可供參照）。
２本案員警係偶然間因交通臨檢盤查而查獲被告另案遭通緝， 經被告自首供出持有毒品方能查獲，已如前述，是本案並無 任何關於被告涉嫌販毒之情資、監聽譯文等事證，而依被告 所供，其購得附表所示毒品後至為警查獲為止，中間僅兩小 時左右，算入交通時間（深坑至大安區），空檔時間甚短， 尚無被告另行向何人兜售毒品、電話聯絡毒品交易事宜，乃 至於分裝毒品以利販售等事證，其稱電子磅秤是購買毒品秤 重量用的，分裝袋是「阿賓」給的（見本院卷第125 頁筆錄 ），並無明顯不合理之處，被告又始終堅詞否認有營利販售 意圖，自不能僅依被告持有大量之第一、二級毒品及電子磅 秤等物，即遽謂其主觀上必有營利意圖，公訴人就此部分之 舉證已有不足。
３雖公訴人透過以下各節舉證被告具有營利意圖：①被告前往 購毒時，隨身攜帶毛重近500 公克之甲基安非他命，②被告 持有之總量顯不可能單純供己施用，③被告自承經濟狀況難 謂富裕，縱因有施用毒品惡習而需購買毒品，依常情應僅需 購入足供短期施用之量，豈有分別以新臺幣（下同）17萬元 、18萬元購入毒品之理？況依被告自陳之薪資每月3 萬元計 算，縱使被告不吃不喝，將全數薪資拿來購毒，上開二次購 入之毒品總價亦為被告近一年之薪資總額，堪認其所辯與常 情不符（詳起訴書）。
４然而，被告主觀上有營利意圖而涉有販賣罪嫌，乃主觀構成 要件事實，為檢察官之舉證責任，不得因被告辯解不可採而 認檢察官已盡其舉證責任，此為刑事訴訟法關於舉證責任分 配之證據法則，亦為無罪推定原則之當然解釋，檢察官既未 能明確舉證被告有轉售毒品牟利之意圖及事實，自不能以被 告供己施用之答辯有疑，而認檢察官舉證已足，況施用毒品 之人一日施用多少、是否達到可能致死之量、打算存量可供 施用多久、是否會因一次購買比較便宜或因避免多次購買增 加被查獲之風險等，均因人而異，不能一概而論，檢察官引
用文獻稱如此鉅量毒品不可能僅供施用之舉證方法，尚無法 使本院確認被告有營利意圖；此外，被告乃一次購得附表所 示之毒品，業經被告陳述明確，且為本院認定無誤，縱如檢 察官於起訴書所載，被告隨身帶著近500 公克之甲基安非他 命外出向人再購買近500 公克之同種毒品（及海洛因），如 無另向他人兜售之事證或其他補強，事理上被告亦不可能係 打算轉售與藥頭「阿賓」，此一事實仍不足以作為被告具有 販毒意圖之表徵，至於被告購買附表所示毒品所需金額多寡 ，前後供述確有不一，但十幾萬元之譜，以被告稱有工作所 得、存款、賭博贏的錢、家人給的等來源，被告未必不能負 擔，是公訴人僅以被告打零工、靠八大行業女友接濟，便謂 被告靠販毒為生或有轉售牟利之意圖，均屬臆測。 ５綜上，公訴人並未充分舉證被告主觀上有轉售毒品牟利之營 利意圖，自不能遽認被告確有公訴意旨所指販賣第一、二級 毒品未遂犯行，起訴書認被告係涉犯販賣第一、二級毒品未 遂罪嫌，尚有未洽，惟兩者社會基本事實同一，並經本院踐 行告知程序，無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條（最高 法院105 年度台上字第1085號判決意旨參照），論斷如上。四、駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第299 條第 1 項前段（漏未依第300 條變更起訴法條）、毒品危害防制 條例第10條第1 項、第2 項、第11條第3 項、第4 項、刑法 第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款等規定，並審酌被告明知海洛因及甲基安非他命皆為禁止 施用及持有之毒品，竟任意施用毒品及向「阿賓」購入取得 而持有之，所持有之毒品數量非少；又參酌被告雖坦承犯行 ，然其之前即有多次施用毒品之紀錄，卻猶為本件犯行，顯 見其漠視法令，益徵其自制力之薄弱；兼衡酌其品行、生活 狀況、動機、手段及所生之危害等一切情狀，就施用第一級 毒品罪，量處有期徒刑10月，就持有第一級毒品純質淨重十 公克以上罪，量處有期徒刑3 年，並定應執行有期徒刑3 年 6 月。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。原 判決另就沒收部分說明：①附表編號1 、2 之毒品，為本案 查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬；②包裝上開毒品 之包裝袋8 個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有及施 用之功能，為被告所有之物，而夾鏈袋1 批，亦屬被告所有 供其分裝毒品以便持有之物，業據其自承在卷，爰均依刑法 第38條第2 項前段規定宣告沒收；③被告持有附表編號3 、 4 之第三級毒品純質淨重未達20公克，尚不構成犯罪，且與
扣案之電子磅秤2 台、手機1 支，均無證據足認與本件被告 犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核亦無任何違法之處，應 予維持。
㈡被告提起上訴，稱施用毒品罪應為持有毒品罪所吸收，且持 有毒品罪判刑過重，請依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑等 語。
㈢施用毒品罪部分：
１按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己 施用而持有未逾量之毒品，進而施用，則其持有之低度行為 ，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，此 為實務向來並無爭議之見解，然僅限於持有供己施用之毒品 進而施用，方有此吸收關係，所吸收者，亦僅係施用前持有 該等毒品之行為，方能為嗣後之施用毒品行為所吸收，則反 面解釋，如行為人先行施用所持有之毒品，嗣後再另行購得 （取得）若干毒品，欲供己施用，吸收關係自僅存於前段， 後段行為人施用後另行起意所持有之毒品，自無從為前段之 施用毒品行為所吸收。
２本案被告明確供稱以針筒注射施用毒品之時間在下午，向「 阿賓」購得附表所示毒品之時間在查獲前兩小時左右，即當 晚10時許，被告施用在前，購買附表所示毒品時間在後，則 依前揭說明，吸收關係僅存於被告施用當時所持有之第一、 二級毒品，為該次施用第一、二級毒品之行為所吸收，下午 施用後，於當晚另行起意購買而持有之附表編號1 、2 所示 毒品，尚無從為下午之施用毒品行為所吸收，被告此部分上 訴意旨容有誤會，自無理由。
㈣持有逾量毒品罪部分：
１按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。 又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號判決意旨參照）。
２被告所犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品
純質淨重十公克以上罪，經依刑法第62條前段規定減輕其刑 後，最低本刑已降至有期徒刑6 月，考量被告所持有之毒品 純度皆高（第一級毒品純度89.39 ％、第二級毒品純度更高 達98％）、數量/ 重量又多（第一級毒品淨重15.93 公克、 第二級毒品淨重更多達914.05公克），如未及時查獲，一旦 流入市面，對毒品於國內之流通、氾濫等社會危害之深且廣 ，此乃一般大眾普遍週知之事實，此外，被告前因相同之持 有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，經臺灣新北地院以10 2 年度訴字第831 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，其犯 罪時間為101 年12月19日，所持有之毒品為淨重15.14 公克 （純質淨重11.42 公克）之海洛因及淨重23.9350 公克（純 質淨重20.4166 公克）之甲基安非他命（見本院卷第92至97 頁判決），被告於該案執行完畢後理當深知毒品禁絕之政策 ，更知犯此等持有毒品罪，即便未曾有販賣牟利之營利意圖 ，皆應受相當之刑罰，而被告卻不知警惕、未能遠離毒品， 再度出資大量購買質精量重之毒品，此次同時持有之兩種毒 品皆較多，甲基安非他命淨重更係前案之38倍多（純質淨重 為43倍多），辯護人所稱被告目前有正當工作且需照顧母親 等情，尚非值得同情之理由，是本案被告持有該等毒品，並 無任何在客觀上足以引起一般人同情、足堪憫恕、量處最低 法定刑猶嫌過重之處，原審斟酌上情後而為之量刑，並無任 何違法或不當，量刑基礎事實亦無任何改變，是本案尚無從 依刑法第59條規定就被告之持有逾量毒品罪酌減其刑，原審 就此罪量處之有期徒刑3 年，核屬適當，被告提起上訴認原 判決就此罪量刑過重、請求酌減云云，亦非有理。 ㈤從而，被告就施用毒品罪及持有逾量毒品罪提起上訴，皆為 無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許家慧
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
附表：
┌──┬─────┬───────────┬─────────┐
│編號│扣案物 │鑑驗結果 │鑑定書 │
├──┼─────┼───────────┼─────────┤
│ 1 │第一級毒品│驗出海洛因成分： │法務部調查局濫用藥│
│ │海洛因1 包│淨重15.93 公克，驗餘淨│物實驗室鑑定書（調│
│ │（警局編號│重15.89 公克，純度89.3│科壹字第1062301045│
│ │10） │9 ％，驗前純質淨重約14│0 號）（見毒偵卷第│
│ │ │.24公克。 │69頁） │
├──┼─────┼───────────┼─────────┤
│ 2 │第二級毒品│驗出甲基安非他命成分：│內政部警政署刑事警│
│ │甲基安非他│1.驗前總毛重930.85公克│察局鑑定書（刑鑑字│
│ │命7 包（警│ ，驗前總淨重914.05公│第1060037546號）（│
│ │局編號1-7 │ 克，驗餘總淨重913.98│見毒偵卷第72頁） │
│ │） │ 公克，驗前總純質淨重│ │
│ │ │ 約895.76公克。 │ │
│ │ │2.隨機抽取編號7 鑑定，│ │
│ │ │ 淨重490.36公克，驗餘│ │
│ │ │ 淨重490.29公克，純度│ │
│ │ │ 約98 ％。 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────┤
│ 3 │米白色晶體│驗出第三級毒品氯甲基卡│同2 │
│ │1 包（警局│西酮（Chloromethcathin│ │
│ │編號8 ） │one 、CMC ）成分，驗前│ │
│ │ │淨重2.75公克，驗餘淨重│ │
│ │ │2.69公克。 │ │
├──┼─────┼───────────┼─────────┤
│ 4 │淡紅色粉末│驗出第三級毒品3,4-亞甲│同2 │
│ │1 包（警局│基雙氧-N- 乙基卡西酮（│ │
│ │編號9 ） │Ethylone）等3 種成分，│ │
│ │ │驗前淨重0.52公克，驗餘│ │
│ │ │淨重0.46公克。 │ │
└──┴─────┴───────────┴─────────┘