臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第834號
上 訴 人
即 被 告 曾建鴻
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度訴字第909號，中華民國108年1月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第9107號、107年度偵
字第12020號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾建鴻明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制 條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三 級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠曾建鴻先以其所有之IPhone廠牌行動電話（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）連結網際網路，在微信（WeChat，下稱微 信）通訊軟體群組內刊登販賣毒品之訊息，以招攬不特定之 毒品買家，適有員警陳瑋翔於民國107 年3 月11日15時7 分 許執行網路巡邏時發現該販賣毒品訊息，遂以微信通訊軟體 與曾建鴻洽談毒品交易事宜，雙方以「五隻可」、「3000」 等暗語，達成以新臺幣（下同）3,000 元代價交易含有4-甲 基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5 包之合意後，即相約於10 7 年3 月12日1 時30分在新北市○○區○○街00號前進行交 易，嗣曾建鴻於同日1 時41分許抵達上址，並指示陳瑋翔自 行拿取其放置在腳踏車籃子之菸盒內之上開毒品咖啡包5 包 ，再向陳瑋翔收取約定之價金3,000 元而著手於販賣第三級 毒品之犯行時，旋經陳瑋翔當場表明身分並將曾建鴻逮捕而 未遂，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品 咖啡包5 包（淨重合計51.1123 公克、驗餘淨重合計50.565 5 公克）及IPhone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物。
㈡曾建鴻於107 年4 月4 日18時42分許，以微信通訊軟體傳送 販賣毒品之廣告訊息予不特定多數人，適有員警鐘證濠接獲 該販賣毒品之訊息，遂以微信通訊軟體與曾建鴻洽談毒品交 易事宜，雙方以「彩」、「五杯」等暗語，達成以3,000 元 代價交易含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡 包5 包之合意後，即相約於在新北市○○區○○○道0 段00 0 號前進行交易，嗣曾建鴻於107 年4 月4 日20時58分許，
騎乘機車抵達上址，並交付上開毒品咖啡包5 包予鐘證濠而 著手於販賣第三級毒品之犯行時，旋經鐘證濠當場表明身分 並將曾建鴻逮捕而未遂，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包5 包（淨重合計48.504 2 公克、驗餘淨重合計48.2442 公克）及IPhone廠牌行動電 話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物。二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）移送臺灣 新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所 援引之下列事證，或有部分證據屬被告以外之人於審判外之 陳述，而為傳聞證據，就上開事證，上訴人即被告曾建鴻（ 下稱被告）、辯護人及檢察官均明知此情，且皆未於本院審 理過程中聲明異議（見本院卷第57、58頁），又本院審酌前 開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關 連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部 分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性 ，均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由
上開事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱，就事實欄一（一）部分，有新莊分局福營派出所員 警陳瑋翔於107 年3 月12日出具之職務報告、自願受搜索同 意書、新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及 扣案物品照片、行動電話訊息翻拍照片、員警與被告以微信 通訊軟體對話之譯文、員警與被告於交易現場對話之譯文、 臺北榮民總醫院107 年4 月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書等在卷可稽（見新北地檢署9107號偵查卷第25 頁、第31至37頁、第41至43頁、第65至79頁、第119 頁）， 並有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5 包
（淨重合計51.11 23公克、驗餘淨重合計50.5655 公克）及 IPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）扣案可佐；就事實欄一（二）部分，有新莊分局中港派出 所員警鐘證濠於107 年4 月4 日出具之職務報告、新莊分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、 員警與被告以微信通訊軟體對話之翻拍照片、臺北榮民總醫 院107 年5 月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 等在卷可考（見同署12020 號偵查卷第23至33頁、第51至67 頁、第135 頁），並有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝 甲西泮成分之毒品咖啡包5 包（淨重合計48.5042 公克、驗 餘淨重合計48.2442 公克）、IPhone廠牌行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）等物扣案可佐，被告之任意 性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記 有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職 是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予 買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之 合理判斷。被告雖否認獲利，惟查被告行為時已年滿20歲， 係智識正常之人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締 之犯罪行為當知之甚稔，又被告在微信通訊軟體群組內，向 不特定多數人刊登或傳送暗示販賣毒品訊息，並2 次親送含 有第三級毒品成分之毒品咖啡包予喬裝買家之員警，衡以兩 人並非至親好友，並無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘 無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用， 其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人
代購毒品之理？況被告於警詢時供稱：如有販賣成功會收取 3000元，將收取之金額交給「邱秉祐」，「邱秉祐」會從中 拿取300 至500 元不等給伊等語（見偵字第9107號卷第19頁 ），堪認被告所為上開2 次販賣第三級毒品未遂之犯行，主 觀上均具有營利之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯 行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品。次按刑事偵查技術上所 謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以 設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而 言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此 情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求 人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機 逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以 販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照 ）。核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪 。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之 高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所為2 次販賣第三級毒 品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告所為上開2 次犯行，均已著手於販賣第三級毒品行為， 惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為 未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減 輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條 第2 項定有明文。查被告就上開2 次販賣第三級毒品未遂犯 行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與上開減輕規定 依法遞減之。
㈢辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度等語，惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照 ）。查被告所為本件2 次販賣第三級毒品未遂犯行，雖僅止 於未遂而未生實際損害，然被告此部分犯行經以偵審自白及 未遂規定遞減2 次刑度後，最低度法定刑為有期徒刑1 年9 月，與被告各次犯行相比，客觀上難謂過重，即與刑法第59
條之要件不符，故辯護人上開主張，尚無足採。至被告於案 發後雖主動供述毒品來源為「邱秉祐」，並提供「邱秉祐」 資料供員警查緝，惟經新莊分局員警派員至被告提供之「邱 秉祐」住居所埋伏多日，均未見有人員出入之跡象，故無法 將「邱秉祐」查緝到案等情，有該分局107 年11月15日新北 警莊刑字第1073454726號函1 紙在卷為憑（見原審卷第79頁 ），則被告雖曾供出其毒品來源為「邱秉祐」，惟偵查機關 迄今均未能因此查獲「邱秉祐」，自無毒品危害防制條例第 17條第1 項減輕其刑規定之適用，附此敘明。四、原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第 11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項等規定 ，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用 者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗 費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害 社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣 意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告為高中肄業之智識 程度、目前從事水電工作且每月薪資約2 萬5,000 元至2 萬 7,000 元之生活狀況（見原審卷第103 至104 頁）、犯罪之 動機、目的、手段、販賣毒品之數量、犯罪所生危害及犯罪 後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年9 月 、2 年，並定其應執行有期徒刑2 年6 月。另敘明下列五、 沒收與否之理由，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。 被告上訴意旨請求再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。五、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、 第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級 、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第 三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第27 33號判決意旨參照）。
㈡被告於107年3月12日為警查扣含有4-甲基甲基卡西酮成分之 咖啡包5包（淨重合計51.1123公克、驗餘淨重合計50.5 655 公克），及107 年4 月4 日為警查扣含有4-甲基甲基卡西酮 、硝甲西泮成分之咖啡包5 包（淨重合計48.5042 公克、驗
餘淨重合計48.2442 公克），均為本案查獲之第三級毒品， 此有上開毒品成分鑑定書2 份在卷可考，皆屬違禁物，應依 刑法第38條第1 項規定，於被告各次犯行之主文項下宣告沒 收；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品 倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末， 然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留， 此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第0930011306 0 號函釋在案，亦為法院辦理毒品危害防制條例案件職務上 已知之事實，是認前開盛裝第三級毒品之包裝袋共10個，其 內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為 查獲之第三級毒品，而依上開規定宣告沒收；至檢驗取樣部 分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。 ㈢又被告於107 年3 月12日為警查扣之IPhone廠牌行動電話1 支暨門號0000000000號SIM 卡1 張，及107 年4 月4 日為警 查扣之IPhone廠牌行動電話1 支暨門號0000000000號SIM 卡 1 張，均係被告用以從事上開各次販賣第三級毒品未遂罪所 用之物，業經被告於偵查時供述明確，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別於被告各次 犯行之主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。