臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第813號
上 訴 人
即 被 告 張安國
選任辯護人 林俊杰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院106年度訴緝字第30號，中華民國107年12月17日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張安國明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所列管之違禁物，非經主管機關許可不得持有，仍基於非法 持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國104年3月底之某 日，於其位於苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○○00號之居所附 近某處，拾得如附表一編號1至3所示具有殺傷力之改造手槍 1把、非制式子彈共3顆而持有之。嗣於104年6月10日晚間9 時10分許，於桃園市○○區○○路0000巷000弄0號旁為警查 獲，並扣得上開改造手槍1把及非制式子彈3顆。二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
(一)關於搜索、扣押部分
1.按警員除為行政人員（特種行政人員）外，亦係實施刑事訴 訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐 步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑 事犯罪，是欲將此二種不同程序截然劃分，有時甚為困難。 然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行 臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑， 有相當理由認為可能涉及犯罪，本得進一步依據刑事訴訟法 之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為刑事訴 訟法第131條之1所定之同意搜索。再所謂「同意搜索」，固 應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，
且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜 索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；執行搜索之書面亦應 在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認 合法。惟就現行犯而言，本得逕行逮捕；而檢察官、檢察事 務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行 拘提、羈押時，雖無搜索票，亦得逕行搜索其身體、隨身攜 帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處，刑事訴 訟法第88條、第130條亦有明定。
2.經查：本案起於警員執行巡邏勤務時，見被告夜間行走於中 山路1562巷166弄6號時，神色及步履異常，合理懷疑其有犯 罪之虞，乃依警察職權行使法第6條第1項規定，查證被告身 分，過程中見被告褲襠處不正常隆起，狀似藏置物品，遂依 同法第7條第1項第4款規定進行拍搜檢查，被告就此除推拖 閃躲外，並多次出現以手搓扶褲襠生殖器部位之動作，諉稱 生殖器發炎不適，過程中，經警發覺被告褲襠露出槍管之金 屬部分，即伸手取出被告藏置在褲襠處之扣案槍彈，並以現 行犯逮捕被告，此據證人即本案查獲警員宋宇凡結證在卷（ 見本院卷第176至177頁），核與原審勘驗現場光碟之結果相 符（見原審訴緝卷二第72至80頁），並有現場照片、權利告 知書及逮捕通知書等件在卷可憑（見偵查卷第19至22、26至 28頁）。觀之前開過程，固於自然時間上出現警員先行伸手 取槍之搜索行為，再以現行犯逮捕被告之些微差異，然警員 在發現被告藏放之物品為具危險性之槍枝後，旋即控制取得 並逮捕被告，其時間密集緊接，且未對被告造成安全及隱私 之侵犯，自屬合法之附帶搜索範疇，亦不因被告嗣後補行簽 署自願受搜索同意書，而排除附帶搜索之合法性認定。被告 辯護人徒以本案未經同意搜索在先，且在警員查獲扣案槍彈 之前，亦不知被告涉有此部分犯行為由，主張扣案槍彈為非 法取得，其衍生之扣押槍彈等行為及其槍彈檢驗報告無證據 能力云云，並不足採。
(二)除上開證據外，本件認定事實所引用之非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院 審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能 力。
貳、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由
被告對於持有如附表一編號1至3所示之改造手槍1把、非制 式子彈共3顆等情，業據被告於偵查、原審及本院審理中均 （見偵卷第31至32頁、原審訴緝卷第103頁及本院第186頁） 坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第 0000000000號鑑定書、刑鑑字第1048006003號函、桃園市政
府警察局槍枝初步檢視報告表、初步檢視照片、桃園市政府 警察局桃園分局桃警分刑字第1070029877號函所附職務報告 、搜索現場照片、原審勘驗筆錄及附件等證據在卷可稽（見 偵卷第19至25、46頁、原審訴字卷第50頁、訴緝卷第48、72 至81頁），及有扣案如附表一編號1至3所示之改造手槍1把 及非制式子彈共3顆等物為證，綜上所述，被告於警、偵、 原審及本院審理時任意性之自白核與事實相符，堪予採信。參、論罪
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項 非法持有具有殺傷力之子彈罪。被告以單一持有行為，同時 觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規 定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷 。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度苗簡 字第815號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第①案）；復因 施用毒品、竊盜、強盜案件，經法院以94年度訴字第102號 判決判處有期徒刑1年、1年2月確定（施用毒品及竊盜部分 ）及7年4月（強盜部分），強盜部分再經臺灣高等法院臺中 分院以95年度上訴字694號及最高法院以95年度台上字第 5236號判決上訴駁回確定，並經臺灣高等法院臺中分院以96 年度聲減字第504號裁定減刑（施用毒品及竊盜部分）並定 應執行有期徒刑8年3月確定（下稱第②案）；第①、②案入 監接續執行後於102年1月16日假釋出監，假釋期間至103年 10月29日屆滿，未經撤銷而視為執行完畢等情，有上開前案 紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，此有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，衡其於前案執行完畢後，即再度犯下本案，顯見 其不知記取教訓、自制力及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋 字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。原審未及說明司法院釋字 第775號解釋意旨，應予補充，附此敘明。
三、被告並不構成自首得減輕其刑之規定
被告及其辯護人主張於警方查獲時主動繳交槍彈，應符合刑 法第62條自首規定得減輕刑度云云。惟查：
1.按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑 。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員
所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言 。
2.警員宋于凡於本院審理已證稱：盤查時懷疑被告下襠處藏匿 東西有槍枝形狀違禁品，要求主動取出供警方檢視，被告不 斷推說其生殖器腫大發炎疼痛不願配合，後警方拍搜後發現 明顯係屬槍柄東西藏於褲襠內等語，已如前述，輔以原審勘 驗被告查獲經過錄影檔案即如附表二所示勘驗筆錄之記載， 警方確已產生被告非法持有扣案槍枝及子彈之合理懷疑，警 方已發覺犯罪在前，被告縱坦承犯行，其所為自不合於自首 要件；且被告於原審審判期日並未到庭，且經傳喚拘提無著 ，於105年11月24日以105年桃院就刑芳緝字1113號通緝書發 布通緝，106年5月14日始為警緝獲，有原審上開通緝書及新 竹市警察局第二局通緝案件移送書在卷可參（見原審訴緝卷 一第1至3頁及訴字卷第126至128頁），並經被告供承在卷（ 見原審訴緝卷一第3頁），是被告逃匿而未接受裁判，亦與 刑法第62條自首之規定不合，自無依自首之規定予以減輕其 刑之適用。
四、被告並無刑法第59條之適用
末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查被告所犯本件非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定本刑固為3年 以上有期徒刑之罪，被告本件非法持有槍彈，危害社會治安 ，無從認定被告在為上開犯行時之犯罪原因與環境，在客觀 上有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫恕，自難僅 憑被告坦承犯行，即認犯罪情狀上有顯可憫恕之情，自無適 用刑法第59條之餘地。
五、不另為無罪諭知
(一)公訴意旨另以：被告明知如附表一編號4所示之非制式子彈1 顆具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，未 經主管機關許可不得持有，竟基於持有之犯意，於104年3月 底某日，在苗栗縣○○鎮○○里○○○00號附近拾獲後，未 經許可而持有之，因認被告此部分行為涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項非法持有具有殺傷力之子彈罪嫌等語。(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。經查，扣案如附表一編號4 所示之非制式子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑 驗試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有 內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1048006003號函附卷可考 （見原審訴字卷第50頁），自無從證明被告持有該子彈之行
為亦涉犯非法持有具有殺傷力之子彈罪。然此部分若成立犯 罪，分別與本院上所認定被告非法持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝、非法持有具有殺傷力之子彈等犯行間，各有裁判 上一罪或實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，附此敘 明。
六、駁回上訴之理由
(一)原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、 第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告無視法 令禁止，無故持有具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，對 於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，應予非 難，並考量被告雖於犯後坦承犯行，然於本院審理中就槍彈 來源供詞反覆之犯後態度，及其持有槍枝及子彈之數量非鉅 ，且未用以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害等 情節，兼衡被告國中肄業之教育程度，及其為本案犯行之動 機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3年6 月，併科罰金新台幣5萬元，並就併科罰金部分，諭知如易 服勞役以1000元折算1日之標準。另說明扣案如附表一編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1把，為違禁物，應依修正後刑 法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表一編號2、3 所示非制式子彈3顆，經鑑定試射而喪失子彈之性質，已不 具殺傷力，均不予宣告沒收之理由。其認事用法，尚無違法 或不當，量刑亦屬妥適。
(二)被告及辯護人上訴意旨除徒執前詞，不足採認，業經本院逐 一指駁外，尚以原審量刑過重為由指摘原審判決不當云云。 惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法 院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑 部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑時，已於法定刑即 「處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰 金。」範圍內，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條 所定各款及一切量刑事由，量處上開宣告刑，並無違罪刑相 當原則，亦無失衡或濫用裁量權之情事，被告及辯護人此部 分主張，難認有據。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林漢強到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林庚棟
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：（扣案槍彈及鑑定結果）
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│編號│扣案物名稱 │鑑定結果 │鑑定書／函文 │
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│ 1 │改造手槍1 把 │認係改造手槍，由仿半自動手槍製│內政部警政署刑事警察局刑鑑字│
│ │（槍枝管制編號│造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而│第0000000000號鑑定書（偵字卷│
│ │0000000000號）│成，擊發功能正常，可供擊發適用│第46頁） │
│ │ │子彈使用，認具殺傷力。 │ │
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│ 2 │非制式子彈1 顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合│內政部警政署刑事警察局刑鑑字│
│ │（偵查中試射，│直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，│第0000000000號鑑定書（偵字卷│
│ │認具殺傷力） │經試射，可擊發，認具殺傷力。 │第46頁） │
├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤
│ 3 │非制式子彈2 顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合│內政部警政署刑事警察局刑鑑字│
│ │（審理中試射，│直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成。│第0000000000號鑑定書（偵字卷│
│ │認具殺傷力） │經試射，均可擊發，認具殺傷力 │第46頁）、刑鑑字第1048006003│
│ │ │ │號函（原審訴字卷第50頁） │
├──┼───────┼───────────────┼──────────────┤
│ 4 │非制式子彈1 顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合│內政部警政署刑事警察局刑鑑字│
│ │（審理中試射，│直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成。│第0000000000號鑑定書（偵字卷│
│ │認不具殺傷力）│經試射，雖可擊發，惟發射動能不│第46頁）、刑鑑字第1048006003│
│ │ │足，認不具殺傷力。 │號函（原審訴字卷第50頁） │
└──┴───────┴───────────────┴──────────────┘