臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第615號
上 訴 人
即 被 告 林煜崴
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上 訴 人
即 被 告 陳致豪
選任辯護人 王建中律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度訴字第618號，中華民國107年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第36748號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林煜崴（原名林冠霆）、陳致豪均明知4-甲基甲基卡西酮、 5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲苯基乙基胺戊酮、3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國106年11月22日凌 晨1時許，由林煜崴在臺北市中山區某酒店內向真實姓名年 籍不詳、綽號「小金」之人，以新臺幣（下同）1,500元至 2,000元之價格販入含有4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲 基-N-異丙基色胺、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包5包（下稱毒品咖啡包）， 並於同月24日晚間10時許，以其持有之APPLE牌手機連接網 際網路，並以暱稱「如來佛C」在通訊軟體「微信」（WECHA T）內名稱為「不廣...」之多數人群組上，公開發布「雙北 地區品質保證超夯霧面紫漂亮梅小姐」之販賣毒品訊息，嗣 員警於同日執行網路巡邏時發現上開訊息，即佯裝買家與林 煜崴聯繫，雙方協議以2,500元之價格購買上開毒品咖啡包 ，並約定在新北市○○區○○街000號前進行交易。迨於同 日深夜11時20分許，林煜崴將上開毒品咖啡包放置於檳榔盒 內而與陳致豪一同抵達約定地點，為防免毒品遭他人搶奪，
二人約定由林煜崴負責出面與佯裝買家之員警交涉，陳致豪 則保管該檳榔盒在旁等候，待林煜崴確認並向陳致豪點頭示 意時，陳致豪再走向前將上開裝有毒品咖啡包之檳榔盒交與 林煜崴，由林煜崴交付與佯裝買家之員警，員警確認無誤後 即表明身分當場將二人逮捕而未遂，並扣得第三級毒品咖啡 包5包（淨重合計44.0173公克，驗餘淨重合計43.7589公克 ）及林煜崴所有之APPLE牌手機1支（IMEI碼：000000000000 000號，含門號0000000000號之SIM卡1張），始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於 審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告林 煜崴、陳致豪及其渠等辯護人均不予爭執（本院卷第88～90 頁、第176～178頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，當有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第1 65條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告渠等及其 辯護人對此部分之證據能力均不爭執，堪認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告林煜崴於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（偵字卷第21～23、75頁、原審卷第146 、180頁、本院卷第179頁）；被告陳致豪原於警詢、偵訊、 原審審理時亦坦承犯行（偵字卷第27～28、83頁、原審卷第 180頁），惟於本院審理中則辯稱：對於林煜崴利用微信通 訊軟體登入帳號進入聊天室、散佈販賣毒品訊息、磋商買賣 價金、數量、約定交易地點等情節，伊均不知情亦未參與。 林煜崴與佯裝買家警員進行交易前，要求伊暫時保管毒品咖
啡包之檳榔盒在旁等候，待林煜崴向伊點頭示意時，再走上 前將上開檳榔盒交給林煜崴，伊不知販賣第三級毒品云云。 經查：
⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法 院28年上字第3110號、34年上字第862號、77年台上字第213 5號分別著有判例。被告陳致豪於警詢時供稱：林煜崴於106 年11月24日22時許，叫我陪他去交易，並先把毒品咖啡包放 在我身上，因為怕會被搶、這樣比較安全。到達約定的地點 後，林煜崴就上前跟買家洽談、確定沒問題後，林煜崴就向 我點頭示意，我就走過去將毒品咖啡包5包交給他，他再將 給買家，就被查獲了等語（偵字卷第27頁）；於偵查時亦供 稱：當天我去林煜崴住處找他聊天，他說要拿東西給人家， 叫我陪他去，我們二人就一起走路到查獲地福壽街200號附 近，他跟我說這是咖啡包，怕被搶，就把咖啡包放在我身上 。然後林煜崴要我跟他保持一段距離，等他點頭示意之後， 再叫我把咖啡包拿給他。後來有人過來，林煜崴跟我點頭， 我就把咖啡包拿過去，警察就抓人了。我在收下五包咖啡包 之前，知道林冠霆是要交易毒品等語（偵字卷第81～82頁） ，核與被告林佑崴於偵查中證稱：「陳致豪到交易地點之後 ，我跟他說怕被搶，要跟人家毒品交易，請他拿著毒品先到 旁邊等」等語相符（偵字卷第77頁）相符。而以被告林煜崴 交付予被告陳致豪之物外觀為檳榔盒，被告陳致豪若不知其 內容物，必會向被告林煜崴質疑：僅為檳榔，何必以先交付 陳致豪，俟林煜崴點頭示意後，再交還林煜崴之如此謹慎小 心的方式為之？足見被告陳致豪自承和被告林煜崴前往交易 前，已知林煜崴所交付之物為毒品咖啡包，並為怕被搶，乃 將毒品咖啡包交由伊保管乙節，與事實相符，堪以採信。又 被告二人到達交易地點時，由被告林煜崴與佯裝買家警員進 行交易，而被告負責保管裝有毒品咖啡包之檳榔盒，至被告 林煜崴確認可以交易無誤，再示意被告陳致豪拿出毒品咖啡 包之檳榔盒進行交易，彼此間有相互利用他人之行為，而分 別各具有犯意聯絡及行為分擔，被告二人自應就該販賣第三 級毒品之全部犯行，同負全部責任，故均應論以共同正犯。
又買賣第三級毒品係我國所禁止之犯罪行為，為國人所知悉 ，且我國查緝販賣第三級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤 科以重度刑責。販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同一。本案扣案之毒品咖啡包5包，係被告林 煜崴以1,500元至2,000元之價格自「小金」處販入，並打算 以2,500元之價格販售與佯裝買家之員警乙節，業據被告林 煜崴供述甚明（原審卷第146頁），足見被告二人確有販售 扣案之毒品咖啡包，以賺取差價獲利之犯意，則被告二人主 觀上具有營利意圖，至為明確。綜上，被告陳致豪所辯不足 採信。
⒉再扣案之毒品咖啡包5包（淨重合計44.0173公克、取樣0.25 84公克，驗餘淨重合計43.7589公克），經送臺北榮民總醫 院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，檢出含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺 、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分 乙節，有臺北榮民總醫院107年1月8日北榮毒鑑字第C000000 0號毒品成分鑑定書1份在卷可參（偵字卷第115頁）。 ⒊此外，並有新莊分局警員蘇建穎、王明洲106年11月25日職 務報告書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方 與被告林煜崴之微信對話譯文各1份、被告林煜崴在微信張 貼販賣毒品咖啡包訊息之翻拍照片1張、扣案之毒品咖啡包 、查獲現場、警方及被告林煜崴之手機中微信設定及對話內 容翻拍畫面13張、扣案手機內之微信內容翻拍照片7張在卷 可稽（偵字卷第33～37、49、51～60頁、原審卷第185～197 頁）。，復有前開毒品咖啡包5包扣案足佐。
⒋綜上，本件事證已臻明確，被告二人販賣第三級毒品未遂之 犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販 聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋 為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販
毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、10 0年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨 參照）。本件被告林煜崴以手機之通訊軟體「微信」與佯裝 買家之員警談妥交易內容後，被告二人攜帶扣案之毒品咖啡 包至約定地點，欲販予佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警 表明身分而遭查獲，則被告二人既已著手實施販賣毒品行為 ，因員警欠缺購買真意而不遂，皆屬未遂犯。是核被告二人 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。被告二人就本案販賣毒品犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查 及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵 查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均 曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要 ，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力 （最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告 林煜崴於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯罪，而被 告陳致豪於警詢時坦承犯罪，雖於偵訊及原審準備程序及本 院審理中否認犯行，然其既曾於偵查及原審審判期日、本院 準備程序中自白，即有前開減刑規定之適用，是被告二人皆 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。被告 二人已著手販賣第三級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 度各減輕其刑，並均依法遞減之。
㈢又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後 態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌 減其刑之理由。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其
刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告二人 所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，法定本刑固為7年以上有 期徒刑之罪，惟本件依毒品危害防制條例第17條第2項、刑 法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，其法定最輕本刑 為1年9月，要無情輕法重之憾。且本案被告林煜崴在通訊軟 體微信群組內張貼販賣毒品訊息之方式，助長毒品氾濫，對 社會風氣及治安造成危害，而被告陳致豪明知被告林煜崴交 易毒品，竟仍參與，所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯罪情狀 在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪 憫恕之情事，而被告林煜崴所述：現有正當工作，而妻子無 經濟能力，且有週歲之子須扶養；被告陳致豪則稱：妻現懷 孕4個月，無法工作謀生等情，均非可執為酌減其刑之理由 ，是其等請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。三、上訴駁回之理由
㈠原審認被告林煜崴、陳致豪罪證明確，依毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第1 1條、第28條、第25條第2項、第38條第1項之規定，審酌被 告二人明知毒品殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁 制，為販賣第三級毒品未遂之行為，其所為助長毒品流通， 對社會所生危害程度非輕，自應予非難，惟念其等年紀皆輕 ，前均無因違反毒品危害防制條例案件遭法院判罪科刑之紀 錄，且已坦承犯行、尚見悔意，並被告林煜崴係因妻子懷孕 、亟需用錢，因而鋌而走險，被告陳致豪乃因協助朋友（即 被告林煜崴）致罹刑章之犯罪動機、目的，且本案販賣毒品 數量不多、所圖價金非高，未成功售出即為警查獲，及被告 二人之分工狀況為被告林煜崴居於主導地位、負責對外張貼 販賣毒品訊息及聯絡買家，被告陳致豪僅負責陪同被告林煜 崴前往交易，暨其等之素行、被告二人之教育程度、被告林 煜崴於辯護狀內自陳尚有幼兒需扶養、被告陳致豪自陳現於 母親經營之餐飲攤販內工作之生活狀況、經濟狀況等一切情 狀，分別就被告林煜崴、陳致豪量處有期徒刑2年、1年10月 。並說明：⒈扣案之毒品咖啡包5包（淨重合計44.0173公克 、取樣0.2584公克，驗餘淨重合計43.7589公克），皆為被 告二人本件販賣毒品未遂行為所持毒品，應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收；盛裝上開毒品之包裝袋5只，因包覆毒品 留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併 予宣告沒收；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭 知。⒉扣案之APPLE牌手機1支（IMEI碼：000000000000000 號，含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告林煜崴所有 ，用來為本案刊登販賣毒品交易訊息及聯絡販賣毒品交易事
宜所用，業據被告林煜崴供承在卷（原審卷第177頁），復 有上開手機中微信對話內容翻拍照片附卷可參，是不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 沒收。核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡被告林煜崴提起上訴，請求依刑法第59條之規定酌減其刑； 被告陳致豪上訴除否認犯行外，亦請求依刑法第59條酌減其 刑，均經本院詳加指駁說明如前，自無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日