臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第559號
上 訴 人
即 被 告 李清文
指定辯護人 張禮安律師（義務辯護律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院
106年度訴字第111號，中華民國107年12月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第4442號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李清文與陳宛琳（所涉販賣第一級毒品罪嫌，業經臺灣桃園 地方檢察署檢察官另案提起公訴，現由臺灣桃園地方法院審 理中）為夫妻關係，渠等均明知海洛因係毒品危害防制條例 列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍共同基於意圖營 利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國104年6月17 日下午1時43分許，經葉健良以門號0000000000號行動電話 聯繫李清文與陳宛琳所使用之門號0000000000號行動電話， 表示欲購買第一級毒品海洛因2小包，並約定於當日晚間6時 許交易。雙方達成合意後，李清文及陳宛琳遂於同日不詳時 間向真實姓名年籍不詳，綽號「阿亮」（音譯）之人以新臺 幣（下同）5,000元之代價取得海洛因四分之一錢後，於當 日晚間8時至9時間之某時許，聯繫葉健良前往新北市○○區 ○○○路0號之蝴蝶谷大飯店320號房，由陳宛琳、李清文交 付重量不詳之海洛因2小包予葉健良，葉健良則支付購毒價 金2,000元予其2人而完成毒品交易。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣基隆地方檢察署陳 請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣新竹地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。本件證人葉健良於105年1月5日警詢時之陳 述，雖屬上訴人即被告李清文以外之人於審判外之陳述，為
傳聞證據，然其已於本院審理時到庭，並接受交互詰問程序 ，至有關被告有無於前揭時地販賣第一級毒品海洛因供其施 用一節，固有不符，惟證人葉健良於接受警方詢問時係係採 一問一答之方式，於警詢筆錄製作完畢後，復經其親閱確認 無訛後簽名，有該警詢筆錄在卷可稽（見439偵卷二第11頁 ），且其於同日偵查中亦證稱確有向被告購買第一級毒品海 洛因等語（見439偵卷二第40至41頁），可見該警詢筆錄所 載確係出於證人葉健良之陳述，復未見證人葉健良表示有何 受強暴、脅迫或利誘等不正方式之訊問，足徵證人葉健良於 警詢時所述係出於其自由意志，且並未受有何不正訊問，故 經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有 特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭說明，是 證人葉健良之警詢筆錄自有證據能力。是被告之辯護人就此 爭執無證據能力云云，並不可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。是證人葉健良於檢察官偵查時具結所為之證述，被 告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之 情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是證人葉健良於偵查 中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用本件卷內以下卷證資料，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人 對本院提示之該等卷證，亦均不爭執其證據能力（見本院卷 第179至181、551至553頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認 定事實所引用本件以下卷證證據，均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告李清文固坦承於前揭時地，與其妻陳宛琳 曾收受證人葉健良所交付之2,000元，並交付第一級毒品海
洛因2小包予證人葉健良之事實，惟矢口否認有何販賣第一 級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天我與陳宛琳共同出資3,00 0元，葉健良拿了2,000元，毒品拿到後，我與葉健良試用過 ，可以之後，我再分成兩包，我與葉健良是合資購買，並非 我拿毒品賣他，葉健良也有看到藥頭云云；其辯護人則為其 辯稱：依葉健良與陳宛琳相關證述，被告僅係與葉健良合資 購買毒品，並非販賣。葉健良於105年1月5日之警詢及偵查 證詞，不可採信。原審推定被告主觀上有營利意圖，顯有調 查未盡、理由不備、推定事實瑕疵等違誤云云。經查：(一)證人葉健良於104年6月17日晚間8時至9時間之某時許，至新 北市○○區○○○路0號之蝴蝶谷大飯店320號房內向被告及 陳宛琳取得海洛因2小包；而行動電話門號0000000000號為 被告與陳宛琳共同使用，行動電話門號0000000000號為證人 葉健良所使用等情，業據證人葉健良於105年1月5日警詢及 偵查中證述明確，復有通訊監察書暨電話附表、被告及陳宛 琳與證人葉健良之通訊監察譯文等件在卷可參（見原審卷一 第385至387頁，439偵卷二第17至19頁），並為被告所不否 認，是此部分事實，首堪認定。
(二)又證人葉健良向被告及陳宛琳取得海洛因2小包之原因及過 程，亦據證人葉健良於105年1月5日警詢及偵查中證述：當 時要向被告夫妻購買施用2次的海洛因用量，第1次到達旅館 內時，因為他們夫妻身上沒有，第2次是當天晚上，他們先 將2次的用量給我。譯文中「2個」是指2次的海洛因用量， 「天台」、「蝴蝶谷」、「320」是指在新北市三重區的天 台附近蝴蝶谷旅館內320號房，此次交易是我跟他們夫妻購 買；一開始跟我講話的女生是陳宛琳，我說「有那個」是要 問他有沒有海洛因，他說「兩個」是指兩小包的海洛因，後 來是李清文接的電話，他說「6點多」是叫我6點多過去，那 時候才有海因，我說好，後來我又說「兩個」，指的是我要 買兩小包海洛因，李清文說好。第4通我是跟陳宛琳對話， 他問我有沒有看到萊爾富，我告訴他我已經在樓上了，他說 他們在樓下萊爾富買東西，叫我等一下，後來他們過了5到 10分鐘有上來，上來之後李清文跟陳宛琳跟我說他們身上沒 有海洛因，叫我晚上8、9點過去，我大約晚上8、9點過去蝴 蝶谷汽車旅館320號房，李清文或陳宛琳其中一人，有將兩 小包海洛因交給我，我當場把一包海洛因施用掉，另外一包 帶回去，後來有施用掉，施用結果是海洛因沒錯等語綦詳（ 見439偵卷二第17至19、40至41頁），細譯證人葉健良前開 警詢及偵查中之證述，均係經員警及檢察官逐一提示譯文內 容後而為陳述，並清楚解釋各譯文所代表之意思，若非親身
經歷，當無可能對此部分交易係向被告及陳宛琳購買情節為 如此陳述，足認證人葉健良前開警詢及此次偵查中之證述， 要屬有據，應可採信。至證人葉健良就其交付2,000元之時 點及對象，雖先證稱：我事後再付2,000元給李清文等語（ 見439偵卷二第19頁），後再證稱：後來不知過了幾天我把 錢交給陳宛琳等語（見439偵卷二第41頁），而有些許出入 ，然其對於確有交付該2,000元予被告或其妻之情節仍始終 一致，且對照被告於偵查時就此供承：我們上去告訴葉健良 ，跟他說藥頭還沒過來，葉健良就先給我們2,000元等語（ 見439偵卷二第142頁），於原審準備程序時陳述：購毒的2, 000元是當天葉健良在320房就給了等語（見原審卷一第68頁 ），證人即另案被告陳宛琳就此於偵查時亦稱：葉健良有拿 錢給我們等語（見439偵卷二第145頁），是被告及陳宛琳既 係向證人葉健良收取金錢之人，自然清楚證人葉健良於何時 何地有無向渠等給付該筆金錢，故可認證人葉健良應係於前 揭時地交付2,000元予被告及陳宛琳2人無訛。(三)證人葉健良嗣後於偵查及本院審理時雖翻異前詞，於105年3 月25日偵查時改稱：我們第1次在蝴蝶谷汽車旅館碰面的時 候，因為他們身上沒有，所以我拿2,000元給陳宛琳，他們 有告訴我他們沒有海洛因，所以一起出錢去買。我當時本來 想跟他一起合資，因為一起買可以買比較多。105年1月5日 ，警察一早來找我時，我精神狀況沒有很好，所以才講是向 被告及陳宛琳購買云云（見1252偵卷第105至106頁），於本 院審理時則改稱：105年1月5日那天比較晚睡，我隔天出門 警察就在樓下。當時他們問我時，我沒想那麼多，因為沒有 很認識李清文他們。105年1月5日在警詢及檢察官那邊說的 話，我都已經忘記，警詢時有說向李清文購買，我應該是講 錯了云云（見本院卷第546至548頁）。然證人葉健良於105 年1月5日警詢及偵查時均明確證稱伊是以2,000元之價格向 被告及陳宛琳購買海洛因2小包，業如前述，並未提及與被 告及陳宛琳合資購買毒品情事。況其於警詢時復明確證稱： 購買的意思就是別人拿錢跟我買東西。合資就是一起出錢買 ，再按金額比例分配等語（見439偵卷二第17頁），足見證 人葉健良於警詢時已知悉購買或合資之區別，苟證人葉健良 與被告係合資購買毒品，證人葉健良自不可能於105年1月5 日警詢及偵查中均始終證稱該海洛因2小包係向被告及陳宛 琳購買，而未曾有隻字片語證稱係合資購買；又如係合資購 買，則證人葉健良與被告及陳宛琳間究係如何出資、如何購 買及如何分配，均應有所約定，惟依證人葉健良於本院審理 時所述：（那李清文有問你是否要一起買毒品嗎？）他就說
如果我們一起買毒品會比較多等語（見本院卷第548頁）， 顯見雙方對於出資金額、數量、分配等等均未見約定，益難 信有何合資情事，可見證人葉健良嗣後於偵查及本院審理時 改稱其與被告及陳宛琳是合資購買毒品，於105年1月5日警 詢及偵查所述係精神不好所致云云，顯係附合及迴護被告之 詞，並無足取。
(四)復依104年6月17日之被告及陳宛琳與證人葉健良之通訊監察 譯文內容如下（見439偵卷二第17至19頁）： （時間：104年6月17日13時43分27秒） 「陳宛琳：喂
葉健良：恩，你在哪
陳宛琳：三重
葉健良：有那個...
陳宛琳：2個喔，ok
葉健良：你娘...
李清文：安怎（男聲）
葉健良：沒有拉
李清文：6點多吧
葉健良：好啦
李清文：看怎樣打給你
葉健良：2個
李清文:好」
（時間：104年6月17日16時39分51秒） 「陳宛琳：喂
葉健良：你在哪
陳宛琳：三重
葉健良：我快死了
陳宛琳：怎麼了
葉健良：很熱，你知道嗎
陳宛琳：很熱我知道，還是你要過來拿
葉健良：你在哪
陳宛琳：我們人在天台這
葉健良：好啦，看怎樣電話聯絡
陳宛琳：ㄟ，在蝴蝶谷
葉健良：電話聯絡
陳宛琳：好」
（時間：104年6月17日18時4分9秒） 「陳宛琳：喂
葉健良：那個，到了是我上去還是你們要下來
陳宛琳：你上來
葉健良：蛤
陳宛琳：你上來樓上
葉健良：很囉唆ㄟ
陳宛琳：上來樓上
葉健良：怎麼上去
陳宛琳：坐電梯
葉健良：幾號
陳宛琳：320
葉健良：320，你剛說哪一間
陳宛琳：蝴蝶谷」
（時間：104年6月17日18時15分46秒） 「陳宛琳：你有看到萊爾富嗎
葉健良：你娘，我在樓上
陳宛琳：320喔，你稍等一下，我們在樓下萊爾富買東 西，馬上上去，等我一下
葉健良：白癡」
觀之證人葉健良與被告及陳宛琳間之上開通話內容中，陳 宛琳於接通電話後，直接詢問「2個喔」，被告再與證人 葉健良通話稱「6點多吧」、「看怎樣再打給你」等語， 均未提及合資購毒之情事，亦未見渠等論及距離合資所需 金額尚欠多少等關於湊錢購買之討論，另亦未有先相約碰 面交付價金或匯款後再相約見面以交付毒品之情形，更與 合資雙方為湊足能以較低價格購買較大量毒品之款項，多 有討論雙方持有之現金、要求他方先行給付款項或者合資 購得毒品後再相約分配毒品之常情有別，且審酌其語意， 應係陳宛琳早已知悉證人葉健良來電之目的，而直接說出 其欲購買海洛因之數量，再由被告告知可於「6點多」交 易，要證人葉健良等待通知，顯無合資再向他人購買之情 。據上，更足認被告及其辯護人所辯：被告係與葉健良合 資購買毒品云云，要屬避重就輕之詞，委無可採。(五)證人即另案被告陳宛琳於偵查及本院審理中歷次證述，茲分 述如下：
1.於105年1月18日偵查中證稱：葉健良於電話中所說之「兩個 」是指41，就是4分之1錢的海洛因，之前葉健良都是拿錢跟 我及李清文一起合資買海洛因，他都是買41，所以我才問他 兩個；第四通電話是葉健良告訴我已經在樓上，我說我們在 樓下萊爾富買東西，指的是買飲料，葉健良先給我5,000元 ，說要跟我們合資買海洛因，後來我就打電話給阿亮，叫他 過來，阿亮後來有過來，我給阿亮10,000元，跟他買兩包海 洛因，重量總共是半錢，我跟李清文回到蝴蝶谷汽車旅館
320號房，將其中1包海洛因交給葉健良，交海洛因給葉健良 的時間是晚上，由我跟被告出面去新北市三重區大智街購買 海洛因，我有幫葉健良將4分之1的海洛因分成兩包等語（見 439偵卷二第143至144頁）。
2.於105年2月16日偵查中則證稱：104年6月17日葉健良將2,00 0元交給被告，被告再貼500元，總共給我2,500元，另外葉 健良再給我2,500元，我再拿5,000元出來，由我跟阿亮買海 洛因半錢，我將其中一半海洛因交給被告，被告再將他收到 的海洛因的一半分給葉健良，我將我剩下的海洛因的一半分 給葉健良，因為我認識阿亮，所以由我去幫葉健良買毒品， 李清文當時以為我只有買5,000元，事實上我是買10,000元 ，我另外有轉交給葉健良一包海洛因的部分，李清文不知道 等語（見439偵卷二第169頁）。
3.於本院審理中另改稱：105年1月18日偵查筆錄製作、警察局 製作筆錄時，因為當時我都有提藥，所以迷迷糊糊的，對筆 錄怎麼製作我不清楚。我腦部有受過傷，我會忘記又講不出 話來，太細節的事情我都會忘光光，像我現在說的話，可能 我等一下就忘了。應該以現在我所講的為準，當時我們3個 人一起跟藥頭買藥，然後葉健良先去試，如果可以的話，他 才拿出來跟我們合資，他好像出資1千元或2千5百元云云（ 見本院卷第541至545頁）。
4.據上，陳宛琳對於葉健良究出資5,000元、4,500元（因由被 告代付500元）、2,500元或1,000元，係與被告一同向「阿 亮」購買海洛因或僅由陳宛琳前往購買？交予葉健良之海洛 因為向「阿亮」購買海洛因2包中之1包？又或者為陳宛琳購 得後，由被告及陳宛琳各交付一半之海洛因予葉健良？以上 種種，證人陳宛琳前後所述不僅矛盾齟齬並差異甚大，且其 自身亦因本件涉嫌販毒而另遭檢察官起訴，現正於臺灣桃園 地方法院審理中，是其前揭所述與葉健良合資購買毒品此節 ，是否為規避自身及被告涉嫌重罪情形，而故為避重就輕之 陳述，即屬可能，本難憑信。況苟如證人陳宛琳於本院審理 中所述其頭部曾受傷害而就太細節事情會忘記，則其又何能 明確在距離案發當時已逾3年10月之遙之108年5月8日本院審 理時所述合資購買毒品此節屬實，反謂距離案發時點較近之 警詢及偵查時證述皆屬其在提藥狀態而不知所云，益徵證人 陳宛琳前揭所述，要屬自相矛盾且迴護被告之詞，均不足採 。則辯護人就此辯稱：陳宛琳於鈞院審理時所述可採。陳宛 琳與被告關於合資部分說詞不一情形，不外乎僅為細節事項 ，陳宛琳又有提藥和腦部身心障礙，就此細節說詞難免有不 一致，實屬合理云云，並不可採。至辯護人雖又聲請本院向
臺灣桃園地方法院調取陳宛琳所涉販毒案中之身心障礙證明 相關資料，欲證明陳宛琳無法回答太過細節問題，並謂此攸 關被告無罪與否云云，然證人陳宛琳所述上情並不足憑信， 理由業如前述，自不因其腦部受傷領有身心障礙證明而對 本件被告成罪與否有所影響，故認此部分聲請核無必要，附 予敘明。
(六)又被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中之辯解，分述 如下：
1.於105年1月18日警詢時陳稱：葉健良要拿兩個8分之1海洛因 的量，所以我及我老婆的錢就跟他的一起合資向綽號「阿亮 」（音譯，筆錄雖記載「阿量」，以下均以「阿亮」稱之） 的男子購買41海洛因的量，他要的2個81的量我有給他，交 易時間為我在樓下跟綽號「阿量」的男子拿4個81的量再上 樓後，將他要的2個81的量給他，此次交易為合資，由我將 海洛因交給證人葉健良等語（見439偵卷二第96至97頁）。 2.旋於105年1月18日偵查中辯以：葉健良說有「那個」是要問 有沒有海洛因，是透過陳宛琳問我，兩個是41，就是0.9公 克海洛因，後來是我接的電話，我說「6點多」是叫葉健良6 點多過去，因為那時候賣毒品的人才會來，才有海洛因；第 4通葉健良是跟陳宛琳對話，陳宛琳問葉健良有沒有看到萊 爾富，葉健良告訴我們他已經在樓上了，陳宛琳說我們在樓 下萊爾富買東西，指的是我們在等藥頭拿海洛因過來，通話 之後因為藥頭沒有到，我們就上去告訴葉健良，跟他說藥頭 還沒過來，葉健良就先給我們2,000元，跟我們合資買海洛 因，後來我跟陳宛琳到新北市三重區大智街附近以5,000元 跟阿亮購買2包共0.9公克海洛因，到了晚上8、9點我們回到 蝴蝶谷汽車旅館320號房，我給他一小包海洛因，他當場施 用掉，我另外還有給他一小包，這一包他帶回去等語（見43 9偵卷二第141至142頁）。
3.嗣於105年2月16日偵查中則辯以：當天是葉健良拿2,000元 給我，我再貼500元，另外我自己再出2,500元，由陳宛琳去 買5,000元的海洛因，我上次開庭才知道他是買10,000元， 陳宛琳買了之後有將5,000元的海洛因交給我，我有跟葉健 良一起施用這包海洛因，施用剩下的我再分成兩包，1包給 葉健良，陳宛琳有另外拿海洛因給葉健良我不知道，電話中 提到我們在萊爾富是在買涼的，同時也是在等藥頭，我給葉 健良1小包海洛因，另外1小包應該是陳宛琳給他的等語（見 439偵卷二第170至171頁）。
4.於105年5月16日則辯稱：本件是我跟葉健良合資，我出3,00 0元，葉健良出2,000元，我就打電話給「阿亮」請他帶海洛
因來三重，我叫陳宛琳下去跟藥頭拿，陳宛琳私下又跟藥頭 另外買5,000元的海洛因，這部分是他跟葉健良一人出2,500 元買的等語（見4442偵卷第38至39頁）。 5.於106年4月13日原審準備程序時辯稱：106年6月17日晚上8 點至9點，在飯店的320號房，葉健良先拿2,000元給我，我 連同我的3,000元下樓跟「阿亮」買毒品，我拿了毒品一大 包上樓，我跟葉健良試過之後，就把那一包分成兩包交給葉 健良，兩包的份量目測大概差不多，因為我跟葉健良是朋友 ，而且這樣買比較便宜等語（見原審卷一第68頁）。 6.於107年11月27日原審審理時則辯以：（葉健良要買2個81的 海洛因量是否41？）不是，價格不符合，我跟葉健良是好朋 友，講拿2個81的意思是他1個，我1個，葉健良跟我們講2個 就是1個我的，1個是他的。（葉健良跟你們聯絡好，都是2 作為代號？）是，2個就是他1個，我1個。（你跟「阿亮」 買的時候，葉健良有無在場？）有在現場，「阿亮」是送到 旅社房口，萊爾富是買涼的等語（見原審卷二第169至171頁 ）。
7.綜上，被告對於證人葉健良究係購買多少重量之海洛因？為 2個81（即4分之1）或與被告共買2個81後均分？交易地點為 三重區大智街？旅社樓下？旅社房口？由何人前往交易？由 陳宛琳或是被告與陳宛琳2人一同前往？抑或葉健良亦在現 場一手交錢一手交貨等情，前後所述大相迥異並互有矛盾， 亦徵其所辯與葉健良合資購買毒品此情，要屬事後編纂之詞 ，自無可採。
(七)本件雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第一 級毒品海洛因之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知 被告獲利為何。然販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑，處 無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，毒品危害防 制條例第4條第1項定有明文，是本件販賣毒品犯罪，係屬嚴 重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小 心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而 異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相 同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不
易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償 轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則 且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院101年度台上 字第4925號判決意旨參照）。查本件被告及陳宛琳與證人葉 健良，要非至親，若被告無從中賺取差價或投機貪圖小利， 豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況毒品價格高昂 ，且吸毒者對於毒品依賴甚深，均深怕於購毒過程中遭人佔 便宜，或取得不足量之毒品，若本件為合資購買，則為何葉 健良不隨同被告前往購毒，以方便確認所購之毒品數量無訛 ，反而被告就何人購毒一節，多次言詞反覆，無一可採。亦 可見本件應係被告向綽號「阿亮」之人購得海洛因，分裝後 再出售證人葉健良，苟非意圖營利，自無另行分裝之必要， 益見被告主觀上確有營利之意圖甚明。則辯護人就此所辯： 依最高法院見解，法院審酌販毒案之被告主觀上是否具有意 圖營利之主觀要件，必須說明販入第一級毒品轉賣後所得利 益若干、買賣之間有差價利潤，不得僅以販賣者若無營利意 圖，豈會甘冒重刑風險為由，逕論被告於本案具有主觀上營 利意圖，否則有調查未盡、理由不備、推定事實瑕疵等違誤 云云，亦不足採。
(八)被告之辯護人其餘所辯不足採之理由，析述如下： 1.按毒品之交易本屬嚴禁之非法行為，故交易雙方多秘密為之 ，本為常情，在此情況下，若交易之一方否認犯行，斯時得 為認定販毒犯行之證據，除極少數之人贓俱獲而當場查扣毒 品及金錢，或於交易後之相當時間內（按：指毒品自人體代 謝之一般時數）逮捕購毒者並對之採尿檢驗外，實則透過監 聽所得資料及交易之他方所為之指述，互為印證，以得知各 該毒品交易之相關細節，此係販賣毒品案件之本質使然。查 本件被告所為上開販毒犯行，其既否認犯罪，然有購毒者即 證人葉健良之前揭證述及通訊監察譯文相互參佐而足認被告 上開販毒犯行，業如前述，且販賣第一級毒品海洛因犯罪之 法定構成要件並不以於查獲時有扣得與販毒相關之電子秤、 天平、帳冊或毒品海洛因為要，亦不因被告或陳宛琳前無販 毒遭判刑確定之刑案前科、或前揭通訊監察譯文並無案發當 日晚間8時至9時之通話內容、抑或先前通話內容屬隱誨不明 而無任何毒品及交易金額代號用語，而有影響。縱證人葉健 良就支付2,000元之時間及對象容有些許出入，然被告及陳 宛琳均自承有收受2,000元等情無訛，則被告何時收受該筆 款項，自無礙其上開販毒犯行之成立。是被告之辯護人就此 辯稱：被告及陳宛琳均無任何販毒罪刑確定判刑之前科，而
檢警在本案時間發生後遠超過半年後才查獲本案，未查獲任 何電子秤、天平、帳冊等與販毒相關物品，且未扣得核心客 觀證據即毒品海洛因，通訊監察譯文並無記載案發當日晚上 8至9點情形，不足作為補強證人葉健良於105年1月5日之證 述，也不足作為被告本案犯行之補強證據；通訊監察譯文內 容並無任何毒品及交易金額之代號用語，顯有語意不明情形 ，不足以作為補強證據；證人葉健良於警詢及偵查就支付2, 000元乙節與實情不符，且被告與葉健良均價合資共同施用 共同平分，與毒品買賣不相符合，不足認定被告有販賣第一 、二級毒品犯行云云，均不足採。
2.被告之辯護人固又以：葉健良於105年1月5日、同年3月25日 之警、偵期間內，被告與陳宛琳均在監服刑中，行動及通訊 自由均遭限制，如何在此段期間以不當外力干擾葉健良，且 卷內亦無任何跡證足證葉健良於此段期間有受到不當外力干 擾，怎可逕行主觀認定葉健良於105年1月之證述，較無來自 被告等人干預可能，可信度較高；葉健良於鈞院審理時就購 買、轉讓及合資定義有重大歧異，則其於105年1月5日警詢 時就此部分所述，警方是否有記載錯誤，不無疑問，自不能 將此記載瑕疵之警詢內容率作不利被告認定之依據云云。然 查，本院採信證人葉健良前開於105年1月5日警詢及偵查中 之證述，並非以證人葉健良有受被告或陳宛琳等人之不當外 力干擾為據，縱證人葉健良於警詢及偵查期間未與被告及陳 宛琳有所接觸，然其於105年1月5日之後所為證述係屬附合 及迴護被告之詞，業如前述，是辯護人就此所辯，要無可採 。再觀之證人葉健良於本院審理時就辯護人所問何謂購買、 合資及轉讓之意，先答稱：我不知道云云，其後再經辯護人 追問，才又答稱：購買及合資我知道，但轉讓我不知道。購 買就是我拿錢跟人家買，合資就是像我與李清文一起拿錢去 跟別人買云云（見本院卷第548至549頁），然所謂購買或合 資，依現今社會通念，乃為一般正常人所能理解其意義之字 彙，更為社會上從事任何交易之常態，此觀證人葉健良於警 詢時就此明確證述：購買的意思就是別人拿錢跟我買東西。 合資就是一起出錢買，再按金額比例分配等語（見439偵卷 二第17頁），自符常情，且亦無積極證據顯示其此部分所述 有何係警方記載錯誤或遭不當取供而為陳述之情形，自可採 信。惟證人葉健良於本院審理時卻先答以不知道，後經辯護 人追問才又陳述其所理解此二者之意義，顯見證人葉健良於 本院審理時確有閃爍迴避而刻意迴護被告之情。再者，證人 葉健良於警詢及本院審理時所述購買之意義，亦無非係處於 買方或賣方立場所為之敘述，亦難認有何重大歧異。至轉讓
之意義，乃司法實務上對於相關毒品轉讓罪之構成要件有其 法律專業解釋而與一般人之理解有別，縱證人葉健良於警詢 所述：轉讓的意思就是由別人出錢，再由我去向別人購買東 西後，將東西拿回來給他等語（見439偵卷二第19頁），與 法律專業解釋未盡相符，或其於本院審理時答稱不知轉讓意 思，然此部分本與買賣或合資之意義無涉，亦難執此為有利 被告之認定，是辯護人就此所辯，均不足採。
(九)綜上所述，足認被告及其辯護人所辯，要屬事後卸責之詞， 應無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其 販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳宛 琳就上開犯行間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
(二)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被 告販賣海洛因僅1次，對象僅1人，販賣數量甚少，所得尚微 ，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所 謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大 毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之 法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷 人民對法律之情感，是其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本 院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量 減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、刑法第11條、第59條之規定，併審酌被告前有多次施用 毒品、竊盜、偽造文書、公共危險、偽證等刑事前案紀錄，
有本院被告前案紀錄表在卷可查，其素行不佳，且其所為本 案販賣第一級毒品之犯行，助長施用毒品之惡習，戕害國民 身心健康，危害社會治安，復考量其行為後否認犯行，矯詞 飾責，未能體認其販賣毒品所為於法有違之犯後態度，兼衡 其販賣第一級毒品之次數、數量、獲利之情形，暨被告自述 高中肄業之智識程度，之前從事報關行、除草等工作，與陳 宛琳為夫妻關係，前經車禍受傷後，現一人獨居，無需撫養 他人等生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，量處有期徒刑16年；並說明：被告就本件共同販賣第一級 毒品予證人葉健良之犯罪所得2,000元，雖未據扣案，仍應 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定追徵其價額 。而本案案發時所持以使用未扣案之手機及門號000000000 0號SIM卡1張，係供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用 法及量刑均無不當，被告猶執前詞上訴否認犯罪，然此均經 本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應 予駁回。